TA ANT - 05001 23 33 000 2017 002091 00-(07-12-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES OFICIALES - los docentes no contaban con un régimen especial en materia pensional, en tanto, no gozaban de condiciones propias y distintas en cuanto al tiempo de servicio, edad y liquidación de la mesada, sino que se encontraban sometidos a las mismas disposiciones que rigen la prestación pensional de manera general a los demás servidores públicos - el régimen pensional de los docentes está previsto en dos regímenes, uno consagrado en la Ley 33 de 1985 con la obligación de vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el otro surge a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003 mismo régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LA LEY 33 DE 1985 - el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estableció que los empleados oficiales que hubieren trabajado durante 20 años continuos o discontinuos y que cumplieran la edad de 55 años tendrán derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para la cotización al Sistema de Seguridad Social durante el último año de servicio / REQUISITO DE LA DESVINCULACIÓN DEL SERVICIO EN FORMA PREVIA AL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DERECHO - la máxima Corporación Contencioso Administrativa asumió la postura doctrinal según la cual el reconocimiento de la pensión de

jubilación de los docentes vinculados al servicio público desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, esto, teniendo en cuenta -se adveraque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de Ley 4ª de 1992 no restringe dicha compatibilidad / COMPATIBILIDAD DE SALARIO Y PENSIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES - a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. / FACTORES SALARIALES PARA EL CÁLCULO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES - es menester advertir que, según la nombrada sentencia de unificación, en el caso de los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el IBL de la pensión de jubilación, únicamente estará conformado por los factores sobre los cuales se realizó la cotización y que se encuentren claramente enlistados en la Ley 62 de 1985; y para los que se vincularon después tan solo los taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: Artículo 28 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989

los que se vincularon después tan solo los taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: Artículo 28 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989

Ley 4 de 1992, Ley 60 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 812 de 2003

NOTA DE RELATORÍA : Advirtió la Sala que, la señora MARGARITA OROZCO ha prestado sus servicios como docente al servicio oficial del Municipio de Medellín, bajo vinculación Territorial Recursos Propios pagado por el Sistema General de Participaciones, desde el 11 de febrero de 1994, resultando acreedora del derecho a disfrutar de una pensión de jubilación especial, al haber laborado en el sector público por más de veinte (20) años, cumpliendo así con el requisito de tiempo de servicio, a lo que se agrega el de la edad que también lo cumple al haber superado la edad de 55 años, reconocimiento que se dio a través de la Resolución No. 017275 del 11 de noviembre de 2016, pero sometiendo dicho reconocimiento y el pago de la prestación económica al retiro definitivo del servicio, así mismo, teniendo como factor salarial para su liquidación no solo la asignación básica sino también la prima de vacaciones y el subsidio de transporte. Así las cosas, acogiendo la postura que sobre el tema asumió el Consejo de Estado, se entiende parcialmente desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados en los términos indicados en el libelo genitor,

toda vez que no podía someterse el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO, a la acreditación de su retiro definitivo del servicio oficial docente, por traducirse en el desconocimiento del derecho que por tal calidad le asiste.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

2 Ahora, sobre el otro aspecto de la demanda, esto es, la inclusión de las primas de navidad, de servicios y profesional docente devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, de acuerdo con el certificado de salarios aportado, no se encontraron pormenorizados en los que la norma jurídicamente aplicable al caso de marras dispone, esto es, los factores consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Debe tenerse en cuenta que los conceptos antes mencionados no son factores salariales sino prestaciones sociales, y que así tuvieran dicha calidad no son factores pensionales, puesto que el legislador no los incluyó como tal a efectos de hacer parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación devengada por la actora. Sin embargo, pese a

que la pensión vitalicia de jubilación de la actora fue liquidada teniendo en cuenta no solo la asignación básica sino también la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima profesional docente, que no constituyen factores salariales conforme con la jurisprudencia antes transcrita, al no haber sido objeto de demanda no es posible modificar la Resolución de reconocimiento por tales aspectos. En este orden de ideas, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarándose la nulidad parcial de la Resolución No. 017275 del 11 de noviembre de 2016, así como la nulidad parcial de la Resolución No. 001822 del 17 de febrero de 2017, expedidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, ordenándose al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del día siguiente a la fecha en que la señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO adquirió el estatus de pensionada.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-LABORAL

Demandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

Asunto: SENTENCIA Nº 060.

Tema: La señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO , por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la NACIÓN

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, impetrando, concretamente, se emitan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017275 del 11 de noviembre de 2016 y la

nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001822 del 17 de febrero de 2017 expedidos por la Secretaria de Educación del Municipio de Medellín en representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de las cuales en la primera de estas se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación de la Pensión jubilación docente. Compatibilidad pensión y salario. Régimen legal aplicable a las pensiones de jubilación del personal docente - Factores salariales a tener en cuenta - Unificación de Jurisprudencia.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA 4 accionante a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio, y por la última se le niega el reajuste de la mencionada prestación desde la adquisición del status pensional.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se CONDENE a las entidades demandadas a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO, desde el momento en que cumplió el estatus pensional, esto es, a

partir del 24 de julio de 2016, con el respectivo retroactivo y las sumas debidamente indexadas, incluyendo en la base de liquidación las primas de navidad, de servicios y profesional docente.

TERCERA: Que se condene a las entidades demandadas a pagar las costas y agencias en derecho del proceso y a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo previsto en la Ley 1437 de 2011.

2. HECHOS DE LA DEMANDA En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan, siendo fieles a la intención del libelista:

1. Indica la parte actora que se desempeñó como docente del servicio público de educación del Municipio de Medellín, y tras cumplir con los requisitos de ley, las demandadas le reconocieron la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 017275 del 11 de noviembre de 2016, la cual condicionaba el pago de dicha prestación al retiro definitivo del servicio.

2. Expresa que en razón de ello interpuso el recurso de reposición en contra de dicha decisión, para que fuera reconocida la pensión de jubilación a partir de la adquisición del status pensional, esto es, a partir del 24 de julio de 2016, lo cual fue resuelto de manera desfavorable por las entidades a través de la resolución Nº 001822 del 17 de febrero de 2017, al no existir compatibilidad entre salario y pensión.

3. NORMAS VIOLADAS.

Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos, el artículo 5° de la Ley 224 de 1972, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. Luego de transcribir las normas que considera vulneradas, señaló que elReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

5 Consejo de Estado ha sido reiterativo en el derecho de los docentes de gozar de pensión y salario, entre ellas hizo alusión a la consulta absuelta por la Sala de Consulta y Servicio Civil con radicado 1305 del 23 de noviembre de 2000, sentencia del 14 de agosto de 2009 expediente interno 2170-2008 del Consejo de Estado y sentencia C-1157 de 2003 de la Corte Constitucional. También sostuvo que se desconoce el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, debido a que el listado de factores que se deben tener en cuenta para el valor de la pensión se debe entender de forma enunciativa y no taxativa.

Que los actos administrativos demandados vulneran el derecho a la igualdad, toda vez que los pares o similares, como son los docentes departamentales, nacionales y nacionalizados reciben el pago de su mesada pensional a partir del cumplimiento de su estatus.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

 NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demandada, allega el pertinente escrito de contestación de la demanda –folios 116 y ss- , por medio del cual manifiesta que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda. Indicó que la entidad demandada actúa conforme a las políticas expuestas por la misma ley especial de prestaciones e igualmente de acuerdo a los parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de establecer los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes. Que del análisis exhaustivo de los documentos anexados con la demanda, se puede verificar que la pretensión de la demandante, no está ajustada a derecho, toda vez que no es viable que se le reajuste su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año del status de la pensión, tal como lo pretende su apoderado judicial. Que la liquidación de la pensión contenida en las Resoluciones objeto de litis, se efectuó de conformidad con la Ley 33 de 1985, acreditando los requisitos, a saber, edad (55 años) y tiempo de servido (20 años), por lo que se procedió a

reconocer la pensión de jubilación. Aunado a lo anterior y en concordancia con la citada norma, la anterior resolución objeto de la Litis que otorgó la pensión fue reconocida en vigencia del Decreto 3752 de 2003. Que teniendo en cuenta que la discrepancia de la accionante radica en que la entidad demandada no tuvo en cuenta para la liquidación de su pensión vitaliciaReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA 6 de jubilación los factores salariales de prima de antigüedad, prima de vacaciones, entre otros, señala que la misma es contraria a derecho y por ello no se tuvieron en cuenta dichos factores, haciendo referencia a varias sentencias del Consejo de Estado.

Solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, con base en el principio de sostenibilidad financiera, pues únicamente se deben reconocer los factores sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes. Propuso como excepciones las denominadas Ineptitud de la demanda, No agotamiento de vía gubernativa, Inexistencia de la Obligación, Cobro de lo no debido, Falta de Legitimación en la causa por pasiva, Compensación y la

Genérica.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD VINCULADA

 MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

La entidad territorial accionada mediante escrito visible de folios 61 y ss del expediente, acepta como cierto que a la actora le fue reconocida una pensión de jubilación, y que en la misma se consignó que sería efectiva cuando se hiciera efectivo su retiro, que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante mediante Resolución No. 001822 del 17 de febrero de 2017, confirmando lo decidido. Indica que los docentes vinculados por nombramiento territorial no se encuentran cobijados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, aduciendo que el régimen prestacional de estos es el determinado por cada entidad territorial amparándose en lo señalado en el artículo 5° del Decreto 196 de 1995, ello sin tener en cuenta que esta norma se refiere expresamente a los docentes territoriales financiados por recursos propios de la entidad, razón por la cual no le asiste el derecho a obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio docente oficial. Frente a la inclusión de las primas que se solicitan en la demanda, indica que del certificado de salarios obrante en el expediente administrativo de la docente se desprende que la base de liquidación de la pensión reconocida, fue obtenida del cálculo de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad en pensiones. Propuso las excepciones denominadas Falta de legitimación en la causa por

pasiva, Inexistencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción del derecho.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

7 ALEGATOS En la audiencia inicial celebrada el 9 de julio de 2018 se corrió traslado a las partes para que allegaran por escrito sus alegatos de conclusión, registrándose las siguientes intervenciones: - Municipio de Medellín –folios 150 y ssLa vinculada se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación, insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva indicando que el ente municipal no actúa en representación de la demandada y advirtió que las pretensiones carecen de fundamento legal considerando que la pensión otorgada se encuentra ajustada a las leyes que regulan el reconocimiento. Con relación a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión ordinaria de jubilación de la demandante, reitera que se hizo teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes a seguridad social. En lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, advierte que la demandante laboró como

docente territorial financiado con recursos propios y por esta razón no es posible obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por la entidad territorial , sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989.  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Allegó escrito de alegatos de conclusión – folios 161 y ssseñalando que los factores salariales están expresamente delimitados en la norma y fuera de ellos no existe la posibilidad de realizar el reajuste a la cuantía de la pensión de jubilación de la docente, con factores salariales tales como: prima de alimentación, prima de navidad, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de vacaciones departamental y prima de vacaciones. Aduce que acceder a las pretensiones conllevaría a la entidad demandada a excederse en las atribuciones otorgadas por la Ley. - Parte demandante – folios 156 y ss-. El apoderado judicial de la parte demandante indicó que la Corte Constitucional concluyó en la sentencia C-584 de 1997, que la prohibición contenida en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no aplica al personal docente del servicio público, transcribiendo apartes de dicha providencia.

MINISTERIO PÚBLICOReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

8 La Agencia del Ministerio Público delegada para ente el Despacho del Magistrado ponente, se notificó del auto admisorio de la demanda, y estuvo presente en la Audiencia Inicial, sin intervención posterior de su parte. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, mediante los cuales se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, indicándose que la misma se haría efectiva a partir del momento de su retiro del servicio, y se resolvió un recurso de reposición confirmando lo decidido , en el sentido de establecer si están viciados de nulidad por las razones expuestas por la parte accionante y si como consecuencia de ello, hay lugar o no al reconocimiento y pago de la pensión desde el momento en que la demandante adquirió el estatus de pensionada con la inclusión de las primas de navidad, de servicios y profesional docente devengadas por la misma durante el último año de adquisición del estatus ; o si por el contrario, el goce del derecho que le fue

reconocido se materializa desde el momento del retiro del servicio como docente y con los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes.

1. Competencia. El numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de

los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

(…)”. En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, la controversia propuesta por la parte accionante en contra del ente accionado, ya que, como lo precisó la parte actora en su escrito de demanda –folio 9-, la cuantía pretendida es del orden de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($42.216.200,oo M/CTE.), para el momento de presentación de la demanda, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación.

2. Planteamiento del Problema.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

9 Consiste en resolver si a la demandante señora MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO le asiste el derecho a percibir la pensión de jubilación que le fuera reconocida por el Municipio de Medellín mediante la Resolución Nº 017275 del 11 de noviembre de 2016, a partir del 24 de julio de 2016, momento en el que adquirió el status pensional, o si como lo afirma la parte demandada, la prestación reclamada debe hacerse efectiva desde el momento en que la docente acredite su retiro definitivo del servicio. Asi mismo, la Sala debe resolver si l e asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las primas de navidad, de servicios y profesional docente devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada. Deberá resolverse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín en la contestación de la demanda. Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

3. El Asunto de fondo.

Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas, que, por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos

propuestos por la demanda: 3.1. Régimen legal aplicable a las pensiones de jubilación del personal docente. Tal como inveteradamente lo ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado los docentes no contaban con un régimen especial en materia pensional, en tanto, no gozaban de condiciones propias y distintas en cuanto al tiempo de servicio, edad y liquidación de la mesada, sino que se encontraban sometidos a las mismas disposiciones que rigen la prestación pensional de manera general a los demás servidores públicos. La Ley 33 de 1985 estableció el régimen prestacional para el sector público, trayendo consigo la regulación de la pensión vitalicia de jubilación, en relación con la cual estatuyó: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

10 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)” Si bien el Decreto 2277 de 1979 estableció un régimen especial para los docentes, el mismo se limitó a lo relacionado con las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de la profesión docente, sin tocar el asunto atinente a la pensión ordinaria, por lo que para ello se aplicaría la Ley 33 de 1985. Posteriormente, se expidió la Ley 91 de 1989, con la cual además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se clasificó al personal docente en nacional, nacionalizado y territoriales, estableciendo el régimen pensional que los cobijaba y las condiciones bajo las cuales serían reconocidas las prestaciones pensionales a las que tienen derecho, así: “ARTÍCULO 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. De enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestaciones que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para

efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. De enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

(Resaltos por fuera del texto original)Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: MARGARITA MARÍA OROZCO GIRALDO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Litisconsorte: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Radicado: 05001 23 33 000 2017 002091 00

Instancia: PRIMERA

11 De acuerdo con la norma en cita, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 continuarían con el régimen de prestaciones que los venía rigiendo en cada entidad territorial siempre y cuando fuera conforme con la Constitución Nacional y la Ley, y en relación con el régimen pensional los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del primero (01) de enero de 1981 y los nombrados a partir del 1° de enero de 1990 gozarán del régimen pensional vigente para los pensionados del sector público. Aunque la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en el cual se consagró el Sistema General de Pensiones, como norma común en materia pensional, en su artículo 279 expresamente exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual éstos continuaban bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, por supuesto hasta la expedición de la Ley 812 de 2003. A continuación, con la expedición de la Ley 812 de 2003, se modificó el régimen pensional para los docentes que ingresen a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, indicando a su tenor literal del