TA ANT - 05001-23-33-000-2017-01338-00-(17-11-2022)

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DE LOS DOCENTES - no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS A LOS DOCENTES - para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria debe aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006 / TÉRMINO PARA EL CÓMPUTO DE LA SANCIÓN MORATORIA - se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 518], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 / APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS NORMAS - Distinguen los tratadistas la analogía legis y la analogía juris . La primera es la que hemos definido, donde se pasa de lo

particular a lo particular, esto es, del caso A previsto en la ley, al caso B no previsto pero semejante a aquél. La segunda es el procedimiento mediante el cual, en un caso particular previsto, se asciende a la regla general para descender después al caso particular no contemplado, esto es, en donde se pasa de lo particular a lo universal y de este nuevamente a lo particular. Pero la analogía propiamente dicha es la analogía legis , es decir donde se razona de lo particular a lo particular… / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo FUENTE FORMAL: Artículo 123 Constitución Política, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011, Decreto 2158 de 1948, Decreto 1848 de 1969

NOTA DE RELATORÍA : Consideró la Sala que, no hay lugar a negarle el derecho que le asiste a la docente como servidora pública de reclamar el pago de la sanción moratoria por el retardo que presentó la entidad demandada en el pago de sus cesantías, toda vez que, así dicha mora no se encuentre consagrada en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, no sería coherente

aplicarle a los docentes una normatividad especial que es más perjudicial que la Ley general dentro de la cual también se incluyen por el carácter indiscutible que ostentan como servidores públicos. Lo anterior, debe aplicarse con el fin de garantizar, como se dijo anteriormente, los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad y por la protección especial que se da en nuestra Constitución al trabajo. Por otra parte, se negó la indexación de la sanción moratoria. Así las cosas, se declaró la nulidad del acto demandado y se ordenó el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2013 hasta el 27 de julio de 2014.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE YAQUELINE MARTÍNEZ BANDERA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG RADICADO 05001-23-33-000-2017-01338-00

INSTANCIA PRIMERA

DECISIÓN ACCEDE A LAS PRETENSIONES

ASUNTO SANCIÓN POR MORA EN CESANTÍAS DEFINITIVAS

SENTENCIA 33

1. Antecedentes 1.1. La demanda La señora YAQUELINE MARTÍNEZ BANDERA, acudió en ejercicio del medio

ASUNTO SANCIÓN POR MORA EN CESANTÍAS DEFINITIVAS

SENTENCIA 33

1. Antecedentes 1.1. La demanda La señora YAQUELINE MARTÍNEZ BANDERA, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición del 28 de febrero de 2015, por medio del cual se le negó a la demandante la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías definitivas en los término de la Ley 244 de 1995.

1.2. Pretensiones

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE FEBRERO DE 2015, frente a la petición presentada el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2014, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) días de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

3

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- , le

reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) días de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad ya hasta cuando se hizo efectiva el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCAILES DEL MAGISTERIO – a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.” “(…)” 1.3. Supuestos fácticos

1. La demandante por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el día 17 de noviembre de 2012, le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho.

2. Por medio de Resolución No. 050758 del 23 de mayo de 2013, le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. Las mencionadas cesantías le fueron canceladas el día 4 de agosto de 2014, por intermedio de la entidad bancaria.

4. El día 28 de noviembre de 2014, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada, resolviéndose negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.4. Normas violadas y concepto de violación

pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada, resolviéndose negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte actora estima trasgredidas las disposiciones contenidas en los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

4 Manifiesta como concepto de violación que de conformidad con el artículo 2°, numeral 5° de la Ley 91 de 1989, puede observarse que la demandante tiene la calidad de nacional o nacionalizado, y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular. Indica que la Ley 1071 de 2006 tiene un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, ya que está siendo burlado por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio

acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la misma y con ésta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a la actora, situación que debe ser oportunamente protegida. Menciona diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que profundizar en la situación de la demandante es inocuo, pues la claridad en que se ha desenvuelto, no deja duda del derecho le asiste a la demandante, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones, por lo que considera que el presente asunto está llamado a prosperar. 1.5. Contestación de la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó contestación a la demanda manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones, ya que se debe aplicar la normatividad de carácter especial, mediante el cual se crea un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto contemplados en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Señala la entidad que en dichas normas especiales no se consagra y tampoco se tipifica la sanción por mora en el pago de las cesantías dispuesto en la Ley 1071 de 2006.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 5 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante Manifiesta la parte actora en sus alegatos de conclusión que entre el momento

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 5 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante Manifiesta la parte actora en sus alegatos de conclusión que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías y el momento del pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que resulta claro la exigencia establecida en dicha normatividad, situación que indica ha quedado probada. (folios 114 a 116). 1.6.2 Ministerio Público Presentó su concepto visible entre los folios 117 a 122 del expediente, por medio del cual solicita conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, en consideración a que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 17 de noviembre de 2012 , tal como se expuso en el escrito de la demanda y como quedó consignado en la Resolución No. 050758 del 27 de mayo de 2013, por lo que la entidad demandada contaba hasta el 7 de diciembre de 2012 para expedir el correspondiente acto administrativo, cuyo término de ejecutoria se vencía el 21 de diciembre de 2012, por haberse presentado la solicitud en vigencia del CPACA. En consecuencia, la administración tenía hasta el 27 de febrero de 2013 para efectuar el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sin embargo, ello aconteció hasta el 28 de julio de 2014.

Conforme a lo anterior, la Procuradora Judicial señala que la sanción moratoria debe imponerse respecto del lapso comprendido entre el 28 de febrero de 2013

embargo, ello aconteció hasta el 28 de julio de 2014. Conforme a lo anterior, la Procuradora Judicial señala que la sanción moratoria debe imponerse respecto del lapso comprendido entre el 28 de febrero de 2013 (día posterior en el cual debió producirse el pago oportuno de las cesantías) hasta el 27 de julio de 2014 (día anterior aquel en el cual estuvo disponible el dinero para el pago). 1.6.3. Parte demandada Guardó silencio en esta etapa procesal.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

6 1.7. Pruebas Se destacan las siguientes pruebas: - Derecho de petición presentado el día 28 de noviembre de 2014, por medio del cual reclama la sanción moratoria. (folios 19 a 21). - Resolución No. 050758 del 23 de mayo de 2013, por medio de la cual se reconoce un anticipo de cesantías a la demandante. (folio 23). - Certificado expedido por la Fiduprevisora en el que se indica que se programó cobro para el pago de las cesantías parciales para el día 28 de julio de 2014. (folio 25).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a analizar si ¿La decisión del A quo tendiente a declarar la nulidad del acto administrativo ficto derivado de la petición presentada por la señora YAQUELINE MARTÍNEZ BANDERA el día 28 de noviembre de 2014, por medio del cual se le negó la indemnización por mora ante el no pago oportuno de las cesantías reconocidas a la demandante por medio de la Resolución No. 050758 del 23 de mayo de 2013 en aplicación de las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales? 2.2.1. Problema secundario - Determinar la normatividad aplicable a la demandante como docente en consideración a la falta del pago oportuno de sus cesantías, si es el contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 o el descrito en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 7 2.2.2. Causa del problema jurídico Para resolver los litigios que se presentan ante los jueces, tan importante es la formulación del problema jurídico, como la identificación de su causa, es así que, con respecto al problema jurídico planteado, encuentra la Sala que la causa se circunscribe a una antinomia normativa , toda vez que la

demandante considera que se le debe dar aplicación a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los servidores públicos; mientras la entidad demandada considera que se le debe dar aplicación a lo consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, por ser las normas especiales que cobijan a los docentes, y en estas no se consagra expresamente la sanción por mora en el pago de cesantías. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial Ante todo es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.

Dentro de este marco normativo y jurisprudencial es necesario resaltar el reciente pronunciamiento realizado por la Sección Segunda en la sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que trató punto por punto los conflictos que en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías se fueron presentando dentro de los Despacho judiciales, relacionados con:Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 8 - La naturaleza del empleo de docente del sector oficial. - El silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento de manera tardía, momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria. - Salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. - Determinación y procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

Sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes en relación al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, punto central de la mayoría de las pretensiones y oposiciones

a las demandas que sobre este tema se han presentado, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló en la Sentencia de Unificación que de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. En este sentido, teniendo claro la calidad de servidores públicos que le asisten a los docentes en Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó: “(…)” “82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 1 y 1071 de 2006 2, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.”

1 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

9 Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831

cancelación.»Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag

9 Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se estableció unos términos específicos para el reconocimiento de las cesantías los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la Ley sobre el reglamento. En consideración a lo anterior, determinó en la providencia de unificación lo siguiente: “(…)” “129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. (Subrayas fuera de texto). En este sentido no hay duda que para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria debe aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión la mencionada Corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija

razón por la cual frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión la mencionada Corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 3), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437

3 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o

aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 10 de 2011 4) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.” En este orden de ideas, se procederá a transcribir las reglas jurisprudenciales que plasmaron en la parte motiva como en la parte resolutiva de esa Sentencia de Unificación en la que de manera resumida se determinó frente al tema de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes, lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se

sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y

4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron

interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 11 una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5

días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.

Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” Con base en el tratamiento unificado que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a este tema de transcendencia jurídica, al cual esta se Sala se acoge plenamente, se entrará a resolver el siguientes punto.

3. CASO CONCRETO 3.1. En el caso bajo análisis, la parte actora manifiesta en el escrito de la demanda, que prestó sus servicios como docente, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías el 17 de noviembre de 2012, siendo reconocidas a través de la Resolución No. 050758 del 23 de mayo de 2013, afirma, que debido a que el pago se realizó el día 4 de agosto de 2014, solicito a la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de

7 Artículo 69 CPACA.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01338-01

Demandante: Yaqueline Martínez Bandera

Demandado: Fonpremag 12 1995 petición frente a la cual se constituyó el silencio administrativo ficto negativo.

Por su parte, la entidad demandada manifiesta que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por tener los docentes una normatividad especial

negativo. Por su parte, la entidad demandada manifiesta que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por tener los docentes una normatividad especial contenida en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005. Vista la antinomia normativa que se presenta entre las partes, esta Sala considera que es procedente conceder la aplicación de la sanción