TA ANT - 05001-23-33-000-2017-01767-00-(17-03-2022)

EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS – La ley 1821 de 2016 estableció como nueva edad de retiro forzoso para personas que desempeñan funciones públicas la de 70 años, e igualmente, señaló que la misma regiría a partir de su publicación, esto es, desde el 30 de diciembre de 2016 - La aplicación de la Ley 1821 de 2016 es inmediata, es decir, no permite una interpretación con efectos retroactivos frente a las situaciones que, a la fecha de promulgación de dicha norma, ya habían sido consolidadas.

FUENTE FORMAL: Ley 1821 de 2016.

NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se encuentra demostrado que el señor Héctor Iván Gómez Araque cumplió la edad de 65 años el 11 de diciembre de 2016, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la cual fue publicada el 30 de diciembre del mismo año. Considera la Sala mayoritaria que, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, el demandante ya había cumplido con la edad de retiro forzoso establecida en el Decreto 1069 de 2015, lo procedente era retirarlo del servicio, pues la nueva norma no estableció en ninguno de sus artículos, un régimen de transición aplicable para el personal que ya hubiere cumplido los 65 años, antes de la entrada vigencia de esta norma. La Sala mayoritaria, entonces, negará las pretensiones contenidas en la demanda instaurada por el

señor Héctor Iván Gómez Araque en contra del Departamento de Antioquia y de la Superintendencia de Notariado y Registro.2

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS

SENTENCIA NÚM. 6

TEMA: Edad de retiro forzoso de los notarios / NIEGA PRETENSIONES Derrota de ponencia Mediante reparto realizado en la Secretaría de esta Corporación, correspondió el conocimiento del presente proceso al Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, quien presentó la respectiva ponencia de la sentencia, frente a la cual salvaron el voto los demás magistrados que conforman la Sala.

Debido a lo anterior correspondió al magistrado que le sigue en turno, la elaboración de la

nueva ponencia.

I. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial, el señor Héctor Iván Gómez Araque, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad del Decreto núm. 2017070001206 del 21 de marzo de 2017, por medio del cual el Departamento de Antioquia lo retiró del servicio por haber alcanzado la edad de retiro forzoso y del oficio núm. OAJ 505/SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017, proferido por el Secretario Técnico de la

Carrera Notarial.3

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS

1. Hechos El apoderado del demandante indicó que el señor Héctor Iván Gómez Araque se desempeñaba como Notario Único del Círculo Notarial de Jericó desde el 13 de abril de 2012, cargo en el cual había sido nombrado mediante el Decreto núm. 0685 del 8 de marzo de 2012.

Expresó que mediante el Decreto núm. 2017070001206 del 21 de marzo de 2017 proferido por el gobernador de Antioquia, se le notificó al demandante su retiro del servicio, toda vez

que el mismo había cumplido la edad de retiro forzoso el día 11 de diciembre de 2016. En el mismo acto administrativo se indicó que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, este debía permanecer en el cargo hasta cuando se efectuara el nombramiento del respectivo reemplazo, con el fin de no afectar las labores y funciones públicas. Adujo que teniendo en cuenta que al 30 de diciembre de 2016, el demandante seguía en ejercicio de funciones públicas como notario, este había presentado solicitud ante el Departamento de Antioquia y ante la Directora de Administración Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, solicitud que luego fue reenviada al Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el fin de acogerse a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, en el sentido de permanecer en el cargo hasta la nueva edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 70 años de edad. Señaló que el Departamento de Antioquia había contestado la solicitud presentada indicando que la manifestación de acogerse a lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016, debía hacerse ante la Superintendencia de Notariado y Registro, ya que esta era la entidad rectora de la carrera notarial, pues el ente territorial fungía únicamente como un mero administrador de la gestión notarial de las notarías de segunda y de tercera categoría en el Departamento de Antioquia. Manifestó, igualmente, que el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera

Notarial había dado respuesta a la petición del actor, mediante Oficio OAJ-505 / SNR2017EE005808, informándole que no era viable su permanencia en el cargo como4

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS Notario Único del Círculo Notarial de Jericó hasta la nueva edad de retiro forzoso, fundamentándose en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que las personas que cumplieran la edad de retiro forzoso antes de la vigencia de la Ley 1821 de 2016 no podían acogerse a lo dispuesto en esta ley.

2. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expresada por el apoderado del demandante, se solicitó:  Que se declare la nulidad del Decreto núm. 2017070001206 del 21 de marzo de 2017 “Por el cual se retira del servicio a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”, proferido por el gobernador de Antioquia.  Que se declare la nulidad del acto preparatorio contenido en la expresión subrayada del Oficio OAJ-505 / SNR2017EE005808, proferido por el Secretario Técnico del

Consejo Superior de la Carrera Notaria, en el cual se señaló que: “Así las cosas, y

debido a que usted cumplió la edad de 65 años antes del 30 de diciembre de 2016, no es viable la permanencia en el cargo como notario único del círculo de Jericó – Antioquia hasta los 70 años”.  Que, a título de restablecimiento del derecho, se restablezcan los derechos de carrera notarial del demandante y se declare su derecho a mantenerse como Notario del Círculo Notarial de Jericó hasta los 70 años, nueva edad de retiro forzoso.  Que se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Gobernación de Antioquia que se abstengan de realizar cualquier nombramiento en propiedad en la Notaría Única del Círculo Notarial de Jericó, mientras el demandante se encuentre en ejercicio de sus funciones.  Como pretensión subsidiaria solicitó que, en el evento de que se desvincule al demandante del cargo de Notario Único del Círculo Notarial de Jericó, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la indemnización por lucro cesante por concepto de la utilidad dejada de percibir como notario, promediando los últimos 12 meses anteriores desde el momento en el cual se haga efectivo el retiro del cargo y hasta la fecha de expedición de la sentencia que declare la nulidad de los actos administrativos.  Que se condene en costas a la parte demandada.5

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló como normas vulneradas los artículos 1, 13, 25 y 29 de la Constitución Política de

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló como normas vulneradas los artículos 1, 13, 25 y 29 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 1º y 2º de la Ley 1821 de 2016 y el artículo 137 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

En el concepto de violación explicó los motivos por los cuales, a su juicio, consideraba que los actos administrativos demandados vulneraban las normas que rigen el caso concreto.

II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Contestación del Departamento de Antioquia El apoderado judicial del ente territorial contestó la demanda e hizo un recuento normativo y jurisprudencial acerca de la edad de retiro forzoso en el ordenamiento jurídico colombiano, a la vez que indicó que el acto administrativo proferido por dicha entidad en el caso del demandante, había sido en cumplimiento de los oficios 6NR2015EE040505 del 8 de noviembre de 2016 y SNR2017EE005725 del 22 de febrero de 2017, expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro, en los cuales s e solicitó que se retirara al demandante del servicio notarial, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso el 11 de diciembre de 2016.

Contestación de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho El apoderado de la entidad vinculada contestó la demanda y solicitó que se declarara la

falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Justicia y del Derecho, al considerar que ninguno de los actos administrativos demandados había sido proferido por dicha entidad y, en esa medida, tampoco existía nexo de causalidad entre alguna actuación u omisión de esta con un eventual daño causado al demandante. Expresó que, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el demandante no tenía derecho a permanecer en el servicio notarial puesto que este había cumplido con la edad de6

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS retiro forzoso (65 años) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 que la elevó a 70 años.

Contestación de la Superintendencia de Notariado y Registro La entidad contestó a través de apoderada judicial, quien indicó que el Oficio OAJ/SNR2017EE005808 del 22 de febrero de 2017, proferido por el jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, no contenía una determinación o decisión frente al retiro del servicio del señor Héctor Iván Gómez Araque, puesto que el acto administrativo que lo retiró del servicio fue el decreto proferido por el gobernador de Antioquia. Señaló que teniendo en cuenta que la Ley 1821 de 2016 se regía por el “efecto general

inmediato” y no el retroactivo, la misma había empezado a regir a partir de su vigencia, motivo por el cual, las personas que habían cumplido la anterior edad de retiro, antes de la vigencia de esta norma, debían ser retiradas del servicio, como en el caso del demandante.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del Departamento de Antioquia alegó de conclusión señalando que lo único que había hecho el ente territorial, fue darle cumplimiento a la solicitud presentada por la Superintendencia de Notariado y Registro, relacionada con el retiro del demandante por haber cumplido con la edad máxima de retiro establecida en la ley, so pena de que se iniciaran las acciones penales y disciplinarias en contra del gobernador de no haberla cumplido.

El apoderado del señor Héctor Iván Gómez Araque alegó de conclusión indicando que el único fundamento de las decisiones administrativas de las entidades demandadas, era un concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de febrero de 2017, el cual no tenía carácter vinculante en la medida que no había sido proferida en el curso de un proceso judicial; agregó que en este concepto se había cometido un error de interpretación de la Ley 1821 de 2016, el cual estaba afectando los derechos del demandante.7

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS La apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro alegó de conclusión en esta instancia y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS La apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro alegó de conclusión en esta instancia y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

IV. POSICIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 112 Judicial II Administrativa de Medellín no rindió concepto en el presente asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con los artículos 152, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor Héctor Iván Gómez Araque en contra del Departamento de Antioquia y de la Superintendencia de Notariado y Registro.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Héctor Iván Gómez Araque tenía derecho a permanecer en el cargo de Notario Único del Círculo Notarial de Jericó – Antioquia, hasta cumplir los 70 años (nueva edad de retiro forzoso), a pesar de haber cumplido los 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016.

3. Normatividad aplicable a la edad de retiro forzoso frente a los notarios El artículo 184 del Decreto Ley 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”, estableció como edad de retiro forzoso para los notarios, la de sesenta y cinco (65) años, sin embargo, esta disposición fue derogada posteriormente por el Decreto 2148 de 1983 “Por el cual se oficializa el servicio de notariado”.

El artículo Decreto 2148 de 1983 "Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 0960 y

de 1983 “Por el cual se oficializa el servicio de notariado”. El artículo Decreto 2148 de 1983 "Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973", sobre la edad de retiro forzoso, estableció lo siguiente:8

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS “ARTICULO 75. —Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 70 años.

El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”. No obstante, el Decreto 3047 de 1989 “Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 960 de 1970”, retornó a la edad de retiro forzoso de 65 años para los notarios y dispuso que el retiro se produciría a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. La anterior disposición fue compilada y reiterada en el artículo 2.2.6.1.5.3.13. del Decreto

1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. Esta disposición que establecía la edad de retiro forzoso para los notarios fue derogada de forma expresa por el artículo 4º de la Ley 1821 de 2016 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, corregido por el Decreto 321 de 2017 “Por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”. Frente a la edad de retiro forzoso, la Ley 1821 de 2016 estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. (Corregido por el Decreto 321 de 2017, art. 1 ) La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionaros de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968. ARTÍCULO 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los

accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.9

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS ARTÍCULO 3°. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada.

Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación. ARTÍCULO 4°. (Corregido por el Decreto 321 de 2017, art. 2 ) La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en

especial las contenidas en los Decretos Ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)” Así, entonces, la Ley 1821 de 2016 estableció como nueva edad de retiro forzoso la de 70 años e, igualmente, señaló que la misma regiría a partir de su publicación, esto es, desde el 30 de diciembre de 2016. Sobre la aplicación de esta norma en el caso de los notarios, el Consejo de Estado, en concepto del 8 de febrero de 2017 1, acerca de la interpretación del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, señaló lo siguiente: “Uno de los problemas jurídicos principales que se plantean en la consulta es el de la aplicación de la Ley 1821 a las personas que cumplan funciones públicas (servidores públicos o particulares) y que, a la fecha promulgación de la misma (30 de diciembre de 2016), habían cumplido ya la edad de retiro forzoso prevista en el régimen anterior (65 años), pero que, por diversas razones, seguían ejerciendo sus funciones. (…) (…) En primer lugar, la Sala considera necesario aclarar que en este punto no se aborda la situación especial de los funcionarios públicos cuyas funciones estén sometidas por la Constitución Política o la ley a un período fijo, para los cuales podrían existir consideraciones jurídicas particulares. Ahora bien, luego de efectuar una interpretación gramatical, sistemática, histórica y finalista del artículo 21 de la Ley 1821, la Sala puede sostener claramente que tal

consideraciones jurídicas particulares. Ahora bien, luego de efectuar una interpretación gramatical, sistemática, histórica y finalista del artículo 21 de la Ley 1821, la Sala puede sostener claramente que tal disposición no se refiere a las personas que hubiesen cumplido la edad de retiro forzoso (estando sujetas a esta) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821, por lo que lo preceptuado en dicha norma y, en general, en la Ley 1821 de 2016, no los afecta. (…) A este respecto, cuando se habla del contexto de una norma, lo primero que debe considerarse detenidamente es lo que establece esa misma disposición en su integridad, esto es, en todas sus partes (el título, si lo tiene, y sus diferentes incisos, parágrafos, numerales etc.).

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-0000100(2326)10

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS En esa medida, no resulta adecuado, desde el punto de vista hermenéutico, tomar aisladamente un segmento o parte de una norma, o algunos apartes de la misma, para deducir de allí la “regla de derecho” que presuntamente creó el legislador.

De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que la siguiente oración, contenida en el

aisladamente un segmento o parte de una norma, o algunos apartes de la misma, para deducir de allí la “regla de derecho” que presuntamente creó el legislador. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que la siguiente oración, contenida en el artículo 2º de la Ley 1821, interpretada literal y aisladamente, podría llevar a la conclusión que se plantea como hipótesis en la consulta: “Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encu entren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales)…”. Sin embargo, la lectura cuidadosa y completa de la disposición de la cual forma parte dicha frase, es decir, el artículo 2º de la citada ley, no permite llegar a dicha conclusión, sino a una completamente diferente, la cual se ratifica con lo previsto en el artículo 4º de la ley y en otras normas a las cuales se refiere (como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993). En efecto, lo primero que debe observarse es que ninguna parte del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 (ni, en general, de dicha ley) se refiere expresamente a las personas que hubiesen cumplido 65 años al momento de entrar en vigencia la citada ley, ni menciona, en general, la situación de quienes hubiesen llegado a la edad de retiro forzoso que les fuera aplicable de acuerdo con la normatividad anterior. (…) Las consideraciones anteriores permiten entender claramente que el artículo 2º de la Ley 1821 se reduce a establecer dos reglas de derecho, a saber: (i) Que dicha ley no modifica los requisitos previstos en las normas vigentes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; y

1821 se reduce a establecer dos reglas de derecho, a saber: (i) Que dicha ley no modifica los requisitos previstos en las normas vigentes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; y (ii) Que las personas que ejerzan funciones públicas no están obligadas, a partir de la vigencia de la citada ley, a retirarse de sus cargos al cumplir los requisitos para pensionarse, sino que pueden seguir ejerciendo sus funciones hasta cumplir la edad de retiro forzoso (70 años). Así entendida la norma, se aprecia con claridad que la misma no se refiere de ninguna forma y en ningún sentido (favorable o desfavorable) a quienes hubieran cumplido la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior (65 años) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 y que, por cualquier motivo, sigan ejerciendo funciones públicas.” Igualmente, sobre el principio de irretroactividad de la norma, en el mismo concepto se indicó lo siguiente: “Como se mencionó, el artículo 4º de la Ley 821 dispone que “la presente ley rige a partir de su publicación”. Esta simple fórmula genera importantes consecuencias, pues al acoger el legislador al denominado “efecto general inmediato” de las leyes, que constituye en esta materia la regla general, descartó que la Ley 1821 pudiese tener efectos retroactivos o ultractivos. En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como hubiera podido

hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera del incremento en dicha edad11

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, q ue quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.

Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo). Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.

Podría pensarse que la situación jurídica descrita no está consolidada mientras la persona concernida no se haya retirado efectivamente del cargo ni cesado efectivamente en sus funciones. Sin embargo, a juicio de la Sala, esta interpretación resulta equivocada, desde un punto de vista conceptual, pues no debe olvidarse que una cosa son las situaciones jurídicas, que se clasifican en hechos jurídicos y actos jurídicos, y otra son las situaciones de hecho o los simples acontecimientos. Así, el hecho de que un servidor público (para citar un ejemplo) haya llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la ley, es una situación jurídica completa o consolidada, porque de ella se derivan efectos jurídicos (principalmente deberes), mientras que el hecho de que tal individuo permanezca en el cargo es, desde este punto de vista, una situación de hecho, que puede tener respaldo en la ley (por ejemplo, si no ha vencido aún el plazo que tiene para dejar el cargo), o puede no tenerlo y ser irregular (como si la persona no había querido retirarse ni había informado a su empleador sobre la llegada a la edad de retiro forzoso). En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1º, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habien do sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1º, no hubieran

cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1º, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior. Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos.” (Subraya fuera de texto) La anterior posición fue reiterada en concepto del 15 de agosto de 2017 2, en el cual el Consejo de Estado indicó lo siguiente:

2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06-000-2017-0001400(2328)12

RADICADO: 05001-23-33-000-2017-01767-00

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DEMANDANTE: HÉCTOR IVÁN GÓMEZ ARAQUE DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Y OTROS Como se observa, entonces, la Sala llegó a las siguientes conclusiones sobre la interpretación

de los artículos 2º y 4º de la Ley 1821 de 2016 y sobre la aplicación de dicha ley en el tiempo, conclusiones que se reiteran por ser relevantes para los efectos de esta consulta: (i) El artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 no se refiere a la situación de las personas que, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, hubiesen cumplido ya la edad de retiro forzoso prevista en la legislación anterior (y a la cual estuvieran sujetas), pero que siguieron ejerciendo funciones públicas, por cualquier motivo. Tal disposición regula la situación de las personas que, sin haber llegado a la edad de retiro fo rzoso al momento de entrar en vigencia la citada ley, cumplan los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o de vejez antes de los 70 años. A tales individuos, la norma mencionada les concede la opción voluntaria de seguir laborando hasta llegar a esa edad.

(ii) La Ley 1821 se rige por el principio del efecto general inmediato de las leyes, lo que excluye cualquier interpretación o aplicación retroactiva. (iii) En particular, como la llegada de una persona (servidor público o particular que cumpla funciones públicas) a la edad de retiro forzoso, constituye un hecho jurídico del cual se derivan determinadas consecuencias o efectos legales, como el deber