TA ANT - 05001-23-33-000-2017-02010-00-(18-11-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Se declarará que operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA, con respecto a la no

respuesta de la petición elevada por la demandante el 27 de octubre de

2016. Asimismo, se declarará la nulidad del acto ficto, surgido del silencio administrativo negativo. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, a pagar a favor de la señora Yeime Gómez Martínez, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de sus cesantías, equivalente a 409 días de mora, causados entre el 14 de agosto de 2015 y el 25 de septiembre de 2016 , en los términos de la Ley 244 de 1995 modificad por la Ley 1071 de 2006, valores que serán cancelados con base en la asignación básica devengada por la demandante en el año 2015.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda.2 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02053

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02010-00

Instancia: PRIMERA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: YEIME GÓMEZ MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: YEIME GÓMEZ MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ De conformidad con los artículos 179 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, se procede a proferir sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES La señora Yeime Gómez Martínez presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “39. (sic) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 27 DE ENERO DE 2017, frente a la petición presentada el día 27 DE OCTUBRE DE 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a

1 En adelante CPACA3 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

40. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

77. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la

solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

78. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”2. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 136. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE MEDELLÍN solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 28 DE ABRIL DE 2015 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

137. Por medio de la Resolución No. 002060 DEL 29 DE FEBRERO DE 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada.

138. Esta cesantía fue pagada el día 03 DE OCTUBRE DE 2016, por intermedio de entidad bancaria.

139. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 28 DE ABRIL DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con

intermedio de entidad bancaria.

139. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 28 DE ABRIL DE 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 13

DE AGOSTO DE 2015 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 03 DE OCTUBRE DE 2016 , transcurriendo así 409 días de mora desde el 13 DE AGOSTO DE 2015, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

2 Folios 2 y 34 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG

140. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 27 DE OCTUBRE DE 2016 (…)”3. (Resaltos de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20054. Como concepto de vulneración indica lo siguiente:

“(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes.(…)”5 (Subrayado y mayúsculas de origen).

3 Folios 3 y 4 4 Folio 4 5 Folios 4 a 135 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible a folios 29 a 42, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) el Fondo Nacional de Prestaciones sociales es quien tiene la función

encomendada del pago de las prestaciones, sin embargo se diseñó un trámite en el que las secretarias son encomendadas en la expedición del acto, y tramite de solicitudes en general, y por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del Fondo, y pagar las prestaciones sociales. Así pues, se destaca que la entidad fiduciaria para el caso en cuestión es FIDUPREVISORA S.A, la cual entonces es quien administra los recursos del Fondo de prestaciones sociales. Cabe señalar, que la fiduciaria LA PREVISORA S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el Acto Administrativo emitido por la secretaria de Educación y previo trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente; conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues es de t ener en cuenta que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite. De acuerdo a esto, el pago se realizara cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, tal y como se sostuvo en la circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001 de la Corte, en la que se manifestó: "el pago de la prestación reconocida y liquidada, solo puede efectuarse en cuanto exista la

correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan". Así mismo, es importante recordar que los actos administrativos llevan inherente una condición suspensiva, que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la disponibilidad presupuestal con la que cuente según los recursos provenientes de Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y esta sujeción, es la que precisamente influye el pago tardío que aduce el actor (sic), en cuanto al pago de las prestaciones sociales. (…) A partir de lo anterior, se deduce, que no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó efectivamente a la demandante, es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo al principio de Igualdad. (…) Por otro lado, es importante señalar que el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está consagrado en el decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inc iso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual determina claramente las etapas, términos y6 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00

Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (…)”. Propone como excepciones la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, el pago, el cobro de lo no debido, la compensación, la genérica o innominada y la buena fe6.

V. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se admitió en providencia del 13 de septiembre de 2017 7 y se notificó a la entidad demandada mediante correo electrónico del 11 de mayo de 20188. La entidad demandad contestó la demanda con el escrito radicado el 12 de marzo de 2018 9. En la realización de la audiencia inicial 10 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Luego de recaudada la prueba documental, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión mediante auto del 25 de octubre de 2019 11 y el proceso paso a despacho para sentencia el 16 de diciembre de 202012.

VI. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 10 de octubre de 2018 13 se fijó como fecha para realizar la diligencia el 29 de mayo de 2019, audiencia que se surtió de acuerdo al trámite establecido en el artículo 180 del CPACA. En la diligencia 14 se decidió sobre el saneamiento del trámite, las excepciones previas y no prosperó ninguna, la fijación del litigio, la posibilidad de conciliar, las medidas cautelares y el decreto de pruebas.

VII. AUDIENCIA DE PRUEBAS En virtud del inciso final del artículo 179 del CPACA se consideró innecesario fijar fecha para dicha diligencia15.

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8.1 Parte demandante En escrito radicado el 25 de noviembre de 2019 16 presenta escrito de alegaciones haciendo alusión a las sentencias del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 y del 8 de abril de 2010 .

6 Folios 39 y 40 7 Folio 28 8 Folios 50 a 53 9 Folios 29 a 42 10 Folios 74 a 77 11 Folio 121 12 Folio 140 13 Folio 70 14 Folios 74 a 77 15 Folio 77 16 Folios 136 a 1387 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG 8.2 Fonpremag En escrito radicado el 22 de noviembre de 2019 17 se pronuncia en los siguientes términos: “(…) Para efectos de liquidación, la fecha de pago del dinero que dice el demandante no corresponde a la realidad, pues como bien es sabido el pago que no es otra cosa que poner a disposición el dinero realizado por el ente encargado en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y este es muy distinto de la reclamación del dinero a cargo de la accionante.

Tal es así, que se denota el obrar incongruente del apoderado y su mandante pues si esta en su voluntad y mera decisión reclamar el dinero meses después de haber sido depositado por el Fondo (FOMAG) no puede ser este óbice o punto de parte para iniciar reclamación por concepto de sanción moratoria. De tal suerte que la cesantía se canceló el día 28 de septiembre de 2016 y no como lo manifiesta el demandante, desvirtuando la fecha alegada en este acápite, tal como lo demuestra el sistema de prestaciones sociales de la entidad y el certificado de pago que anexo. (…)”

IX. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

X. CONSIDERACIONES 10.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá

el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 10.2 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de este proceso en primera instancia. 10.3 Del acervo probatorio Obran en el expediente las siguientes pruebas:

17 Folios 122 a 1268 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG  Copia de la Resolución No. 002060 del 29 de febrero de 2016 18, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas de vivienda”, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en la que le reconoce a la demandante unas cesantías parciales, por los servicios prestados como docente municipal por valor de $5.800.000. El acto administrativo fue notificado personalmente el 9 de marzo de 2016 19. Se observa en el acto administrativo que la señora YEIME GÓMEZ MARTÍNEZ presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo radicado No. 2015-CES011841 del 28 de abril de 2015.  Copia de la Resolución No. 008644 del 2 de agosto de 2016 20 “Por medio de la cual se aclara la Resolución Nro. 002060 del 29 de febrero de

2016, notificada el 16 de agosto de 2016 21, en la que se observa que se aclara el valor de las cesantías parciales a reconocer por valor de $5.550.934.  Copia de la solicitud presentada por la actora ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 27 de octubre de 2016 22, impetrando el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haberse radicado la petición de las cesantías parciales y/o definitivas ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.  Recibo de pago del BBVA a favor de la demandante por valor de $5.550.93423.  Respuesta al exhorto No. 575024 10.4 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 10.5 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

18 Folios 18 y 19 19 Folio 19 vuelto 20 Folio 20 21 Folio 21 22 Folios 23 a 25 23 Folio 22 24 Folios 109 a 116 y CD a folio 1109 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20152525. 10.6 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…).

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 25 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la

indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reco nocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay

título ejecutivo (…)”.10 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certific ación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. 10.7 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos. Dicha ley fue modificada por la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que dispuso sobre el particular: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías

artículo.” “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.11 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-02010-00 Yeime Gómez Martínez Vs FONPREMAG Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando s e demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En la exposición de motivos 27 de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria era lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada. La Ley 244 de 1995 en sus artículos 1º y 2º estableció un término perentorio

para la liquidación y pago de las cesantías definitivas, con lo que se buscaba que i) la administración expida la resolución en forma expedita y ii) que el pago se haga de manera oportuna para evitar perjuicios a los trabajadores, considerando e