TA ANT - 05001-23-33-000-2017-03055-00-(18-11-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Se declarará la nulidad del Oficio No. 201730105547 del 19 de mayo de 2017, el cual se recibió el 23 de junio de 2017, mismo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

2017, mismo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, a pagar a favor de la señora Yomaira Audivert Valencia, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de sus cesantías, equivalente a 434 días de mora, causados entre el 20 de junio de 2015 y el 29 de agosto de 2016, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificad por la Ley 1071 de 2006, valores que serán cancelados con base en la asignación básica devengada por la demandante en el año 2015. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.2 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02054

Radicado: 05001-23-33-000-2017-03055-00

Instancia: PRIMERA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: YOMAIRA AUDIVERT VALENCIA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ De conformidad con los artículos 179 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, se procede a proferir sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES La señora Yomaira Audivert Valencia presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 201730105547 del 19/05/17 , suscrita por LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en delegación de funciones, mediante la cual se atiende en forma desfavorable la solicitud presentada para el reconocimiento, liquidación y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de

1 En adelante CPACA3 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG 2006. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG 2006. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCIÓN MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 4771 del 18 de abril de 2016.

2. Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)”2. (Negrillas y mayúsculas de origen).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 1. Mi poderdante YOMAIRA AUDIVERT VALENCIA, el día 04 de marzo de 2015 bajo el número de radicación 2015-ces 004508, solicitó el reconocimiento y pago de la CESANTÍA PARCIAL a que legalmente tiene derecho.

2. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la Resolución No. 4771 del 18 de abril de 2016 , reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada.

3. El anterior acto administrativo fue debidamente notificado el 29/04/2016, y se encuentra ejecutoriado.

4. El día 21/09/2016 se procedió el pago del capital reconocido como

CESANTÍA PARCIAL.

5. Quiere decir entonces que la entidad demandada debía haber resuelto la petición el día 26 de marzo de 2015. Sin embargo, como anteriormente se dejo anotado, solo se notifico el acto administrativo de reconocimiento el 29

DE ABRIL DE 2016 y el pago efectivo de la prestación fue el día 21 DE

SEPTIEMBRE DE 2016.

6. En consecuencia a partir del 04 de junio de 2015 hasta el 21 de septiembre de 2016 se generó la sanción moratoria de que trata la Ley No. 1071 de 2006, que debe cancelarse a mi mandante a razón de un día de salario por cada día de mora.

7. Se solicitó al convocado el pago de la sanción moratoria la cual fue negada mediante Resolución 201730105547 de fecha 19 de mayo de 2017, la cual

2 Folios 1 y 24 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00

Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada. (…)” 3. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 1 y 2 parágrafo, subrogados por los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 20064. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) Los actos demandados violan la Constitución, por cuanto desconocían que el trabajador tenía el derecho de rango constitucional, de recibir el pago oportuno de las cesantías.

En este caso es el fruto del trabajo de una persona que ha ahorrado sus cesantías, para poderlas invertir en aquello que está autorizado o para cuando se retire tener un ahorro que le permita subsistir: sin embargo, en este caso la entidad demandad vulnera este derecho fundamental pues simplemente a pesar de haber realizado la petición de sus cesantías a tiempo se tomó el tiempo que quiso sin tener en cuenta las necesidades de mi representado debiendo por ello asumir en este caso las consecuencias de su negligencia y no seguir trasladando al administrado su culpa.(…) Es decir, el reconocimiento oportuno de las cesantías y de la mora, es consustancial al estado social de derecho. Es inconcebible que, bajo los principios y preceptos superiores, el pago tardío de las cesantías no genere

sanción moratoria alguna; y a la vez, injustificable que el trabajador deba soportar los perjuicios ocasionados por la mora, así como la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. (…)”5 (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Pese a haber sido notificada 6, la entidad demandada guardó silencio dentro de la oportunidad concedida para contestar la demanda.

V. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se admitió en providencia del 26 de enero de 2018 7 y se notificó a la entidad demandada mediante correo electrónico del de 17 de agosto de

20188. La entidad demandad guardo silencio dentro del término para contestar la demanda. En la realización de la audiencia inicial 9 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Luego de recaudada la prueba documental, se corrió traslado a las partes para alegaren auto del 26 de

3 Folio 2 4 Folio 3 5 Folios 3 a 6 6 Folios 42 a 45 7 Folio 31 8 Folios 42 a 45 9 Folios 58 a 605 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG noviembre de 2019 10 y el proceso paso a despacho para sentencia el 14 de diciembre de 202011.

VI. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 16 de enero de 2019 12 se fijó como fecha para realizar la diligencia el 17 de julio de 2019, audiencia que se surtió de acuerdo al trámite establecido en el artículo 180 del CPACA. En la diligencia 13 se

Mediante auto del 16 de enero de 2019 12 se fijó como fecha para realizar la diligencia el 17 de julio de 2019, audiencia que se surtió de acuerdo al trámite establecido en el artículo 180 del CPACA. En la diligencia 13 se decidió sobre el saneamiento del trámite, las excepciones previas, no prosperando ninguna, la fijación del litigio, la posibilidad de conciliar, las medidas cautelares y el decreto de pruebas.

VII. AUDIENCIA DE PRUEBAS En virtud del inciso final del artículo 179 del CPACA se consideró innecesario fijar fecha para dicha diligencia14.

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8.1 Parte demandante No se pronunció en esta etapa procesal. 8.2 Fonpremag No se pronunció en esta etapa procesal.

IX. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación emitió concepto en los siguientes término15s: “(…) Con los medios probatorios aportados al proceso, se pudo constatar que el docente solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, asignado por ley para el fin, el pago de las cesantías a que tenía derecho el 4 de marzo de 2015.

Su cesantía le fue reconocida a través de la Resolución Nro. 04771 del 18 de abril de 2016, sin embargo fue pagada el 21 de septiembre de 2016, es decir después del plazo legal. En el presente asunto se concluye que el término oportuno para el pago de la cesantía feneció sin que se pagara oportunamente la prestació n, motivo por el cual se considera que existe el derecho a reclamar la sanción

10 Folio 137 11 Folio 146

En el presente asunto se concluye que el término oportuno para el pago de la cesantía feneció sin que se pagara oportunamente la prestació n, motivo por el cual se considera que existe el derecho a reclamar la sanción

10 Folio 137 11 Folio 146 12 Folio 49 13 Folios 58 a 60 14 Folio 60 15 Folios 141 a 1456 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG por mora que prevé la ley, en la medida en que la administración excedió el límite para el pago. De acuerdo con el análisis anterior y los documentos obrantes en el proceso, se acredita que la cesantía parcial de la parte demandante no fue cancelada dentro de los términos que señala la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria.” (Negrillas de origen).

X. CONSIDERACIONES 10.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de

la Ley 169 de 1896, fallar o d ecidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 10.2 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de este proceso en primera instancia. 10.3 Del acervo probatorio Obran en el expediente las siguientes pruebas:  Copia de la solicitud presentada por la actora ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 29 de marzo de 2017 16, impetrando el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995.  Copia de la Resolución No. 004771 del 18 de abril de 2016 17, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en la que le reconoce a la demandante unas cesantías parciales, por los servicios prestados como docente municipal por valor de $23.975.887. El acto administrativo fue notificado personalmente el 29 de abril de 2016 18. Se observa en el acto administrativo que la señora YOMAIRA AUDIVERT VALENCIA presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo radicado No. 2015-CES-04508 del 4 de marzo de 2015.

16 Folios 18 a 21 17 Folios 22 y 23 18 Folio 237

VALENCIA presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo radicado No. 2015-CES-04508 del 4 de marzo de 2015.

16 Folios 18 a 21 17 Folios 22 y 23 18 Folio 237 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG  Copia del Formato único para la expedición de certificado de salarios a favor de la demandante19.  Oficio No. 201730105547 del 19 de mayo de 2017 20 por el cual el municipio de Medellín da repuesta a la petición de la demanda elevada el 29 de marzo de 2017 en la que se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la que tiene como fecha de recibido el 23 de junio de 2017  Recibo de pago del BBVA a favor de la demandante por valor de $23.975.88721.  Respuesta al exhorto No. 488122 10.4 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 10.5 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción

moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20152323.

19 Folio 24 20 Folios 25 y 26 21 Folio 27 22 Folios 109 a 116 y CD a folio 110 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 23 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de l as cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías

(ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de l as cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.8 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG 10.6 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee:

afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…).

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de e stas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial pro medio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán9 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG

sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. 10.7 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos. Dicha ley fue modificada por la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que dispuso sobre el particular: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías

artículo.” “Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo e l pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En la exposición de motivos 25 de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria era lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada. La Ley 244 de 1995 en sus artículos 1º y 2º estableció un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas, con lo que se buscaba que i) la administración expida la resolución en forma expedita y ii) que el

25 En efecto se dijo: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional

establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias (…) Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.10 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG pago se haga de manera oportuna para evitar perjuicios a los trabajadores, considerando el carácter alimentario del salario y las prestaciones. La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad, escenario que se reitera en el ordinal 4º de la Ley 244, cuando dispone que a “todas las entidades responsables del reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los servidores públicos”. Lo anterior se precisa además con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 1071 de 200626 que sin prever excepción dispone que el ámbito de aplicación de dicha ley se extiende a todas los servidores públicos: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los

miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. En síntesis, las disposiciones tienen como finalidad proteger el derecho de los servidores públicos de percibir oportunamente sus cesantías parciales o definitivas. Para ese efecto, estableció la ley el procedimiento para el reconocimiento y pago de la prestación y, consagró una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en caso de que la primera se constituya en mora en el pago de la referida prestación y, en los eventos en que la administración no se pronuncie, o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, situaciones que tienen el mismo efecto respecto del pago oportuno de la prestación. 10.8 Sanción moratoria de docentes – Sentencia de unificación del Consejo de Estado El Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que regulan lo relacionado con los mecanismos que se deben implementar y que se encuentran encaminados a garantizar la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial y, reglamentan lo relativo a las funciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, la racionalización de los trámites. Por eso se consideró que para efectos del pago de las cesantías y la causación de la

reglamentan lo relativo a las funciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, la racionalización de los trámites. Por eso se consideró que para efectos del pago de las cesantías y la causación de la sanción moratoria de los docentes oficiales, se debía seguir el procedimiento determinado en este Decreto.

26 Ley 1071 de 2006 (julio 31). Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. (Diario Oficial 46346 de julio 31 de 2006)11 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-23-33-000-2017-03055-00 Yomaira Audivert Valencia Vs FONPREMAG Sin embargo, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación del 18 de julio de 201827 en relación con la sanción moratoria de los docentes y el trámite que debe aplicarse y fijó nuevos parámetros sobre la materia. Se dijo en el fallo 28 que como el docente era un servidor público se le aplicaba la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de cesantías y que, la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, en lo sucesivo para efectos del reconocimiento de

las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales, deberán ajustarse a los plazos y previ siones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues estas normas le son aplicables íntegramente. Para la contabilización del término para la causación de la sanción por mora se establecieron las reglas que se resumen en el fallo así:

HIPÓTESIS NOTI