TA ANT - 05001 23 33 000 2018 00400 00-(29-09-2022)

FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA DEMANDAR SUS PROPIOS ACTOS - la administración puede revocar de manera directa su propio acto, siempre que medie consentimiento previo, escrito y expreso de su titular y en caso de que dicho consentimiento no sea otorgado tiene la facultad de impugnarlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a menos que la misma considere que el acto ocurrió a través de medios ilegales. / PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES - las prestaciones económicas han sido reconocidas con la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985. / CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL DOCENTES - los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen pensional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años). / COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - es perfectamente válido que una persona preste sus servicios a establecimientos educativos oficiales y

adquiera una pensión de jubilación oficial, y simultáneamente preste sus servicios a instituciones privadas cuyos aportes obligatorios financien una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones.

FUENTE FORMAL: Artículo 128 Constitución Política, Ley 4ª de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, Ley 1437 de 2011, Decreto 3135 de 1968, NOTA DE RELATORÍA : Concluyó esta Sala que no se probó la ilegalidad del acto administrativo demandado a través del cual se reconoció la pensión de vejez a la señora María Salomé Cadavid Restrepo, en tanto de lo probado en el proceso se establece que la pensión reconocida por Colpensiones obedece a la cotización de tiempos privados, los que resultan compatibles con los tiempos públicos reconocidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal , de acuerdo con la ley y la jurisprudencia.2018 00400

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2018 00400 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LESIVIDAD

DEMANDANTE COLPENSIONES DEMANDADO MARIA SALOMÉ CADAVID RESTREPO TEMA Nulidad de actos propios/Compatibilidad pensional entre régimen público y privado/Carga de la prueba

LESIVIDAD

DEMANDANTE COLPENSIONES DEMANDADO MARIA SALOMÉ CADAVID RESTREPO TEMA Nulidad de actos propios/Compatibilidad pensional entre régimen público y privado/Carga de la prueba DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda

SENTENCIA No. 244

Decide la Sala, la demanda presentada por COLPENSIONES en contra de la señora MARIA SALOMÉ CADAVID RESTREPO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA).

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 101992 del 19 de mayo de 2013, a través de la cual Colpensiones reconoció y pago a la demandada María Salomé Cadavid Restrepo una pensión de vejez no obstante la misma obtener pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la señora María Salomé a la devolución de lo pagado por el reconocimiento de pensión de vejez. Las anteriores sumas solicita sean debidamente indexadas. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA. 1.- Indica que la señora María Salomé Cadavid Restrepo nació el 19 de noviembre de 1951. 2.-Afirma que presentó solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones el 10 de mayo de 2013, la cual fue reconocida por dicho ente a través de la Resolución No. GNR

101992 del 19 de mayo de 2013 a partir del 10 de mayo de 2009.2018 00400 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD 3 3.-Asegura que verificado sistema de información se estableció que la señora María Salomé se encuentra devengando dos pensiones adicionales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal. 4.-Refiere que a través de Resolución No. GNR 192473 se solicitó autorización para revocar el acto demandado, solicitud reiterada a través de Resolución VPB 25526 del 17 de mayo de 2015.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala la parte actora como disposiciones vulneradas la Constitución Política, Decreto 1730 de 2001, Ley 549 de 1999, Ley 100 de 1999, Decreto 758 de 1990 y Ley 797 de 2003.

Refirió que conforme el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 estableció que no es procedente que la demandada hubiese recibido por parte de la Administradora de Pensiones una pensión de vejez, toda vez que las recibidas por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal. 4.-POSICIÓN DEL DEMANDADO DE LA DEMANDA PRINCIPAL La señora MARÍA SALOMÉ CADAVID RESTREPO por intermedio de apoderada judicial presentó contestación a la demanda a folios 78 y ss. en la que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la pensión de vejez reconocida por Colpensiones y la pensión reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal son compatibles en tanto los aportes recibidos por Colpensiones provienen del sector privado, por lo que la demandada es beneficiaria de las pensiones que percibe en calidad de docente del sector oficial y trabajadora del sector privado. En relación con la pretensión de devolución de dineros indicó que no es procedente la misma, en primer término porque las sumas fueron devengadas de manera legal y en segundo lugar, porque la demandante actuó de buena fe, sin que se utilizaran mecanismos ilegales y/o fraudulentos en la documentación anexada para el reconocimiento pensional.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión a folios 87 y ss. en los que se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda en los que señala la incompatibilidad de la demandada de devengar doble pensión.2018 00400

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II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual COLPENSIONES le reconoció a la señora MARÍA SALOMÉ CADAVID RESTREPO pensión de vejez, determinando si es incompatible la misma con las pensiones que recibe por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

2.1 FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA DEMANDAR SUS PROPIOS ACTOS. Si bien el medio de control de lesividad no se encuentra señalado de manera expresa dentro de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, la administración tiene la posibilidad de controvertir sus propios actos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitando su nulidad, por tratarse de un acto ilegal o contrario al ordenamiento jurídico. Respecto a la posibilidad de impugnar sus propios actos, el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección “B” M.P Bertha Lucia Ramírez de Páez en sentencia del 4 de febrero de 2010, Rad. 23001-23-31-000-2009-00049-01(136109), señaló lo siguiente: “La Administración puede impugnar su propia decisión en defensa de sus propios intereses, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular motivada en su acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para hacer cesar la situación que resultaba perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo.” Así pues, el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece: “Articulo 97. Revocatoria de los actos de carácter particular y concreto . Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o

ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional” (Negrilla fuera del texto). Por lo que, la administración puede revocar de manera directa su propio acto, siempre que medie consentimiento previo, escrito y expreso de su titular y en caso de que dicho consentimiento no sea otorgado tiene la facultad de impugnarlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a menos que la misma considere que el acto ocurrió a través de medios ilegales.2018 00400 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD 5 2.2 PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES OFICIALES . El régimen de los docentes no se encuentra consagrado en ningún tipo de sistema pensional especial, toda vez que no goza de condiciones propias en cuanto al tiempo de servicio, edad y cuantía de la mesada, motivo por el cual, las prestaciones económicas han sido reconocidas con la normatividad común que rige para los servidores públicos, es decir, acorde con lo estipulado en el Decreto 3135 de 1968, y las Leyes 4ª de 1966 y 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985 reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Tal como se colige de la norma transcrita, el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 trae una excepción en cuanto a su aplicación, la cual va dirigida para aquellas personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y para aquellos que por Ley disfruten un régimen especial de pensiones, que no es el caso que nos ocupa. Ahora, si bien es cierto que través del Decreto 2277 de 1979 se estableció un régimen especial para los docentes, también lo es que dentro del mismo no se contempló lo atinente a la pensión ordinaria, toda vez que éste tenía como fin regular temas relacionados con condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente, razón por la cual al no estar regidos por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable por tanto la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. Posteriormente, se profiere la Ley 91 de 1989, la cual cualificó la calidad de docentes,

especial en materia pensional, les era aplicable por tanto la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. Posteriormente, se profiere la Ley 91 de 1989, la cual cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional, respecto al régimen de aquéllos. Dicha norma dispuso en su artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones:2018 00400

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6 (…) Para los docentes (vinculados a partir del 1 de enero de 1981), nacionales y nacionalizados, (y para aquellos) que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Apartes encerrados entre paréntesis declarados inexequibles según Sentencia C084/99) Conforme a la norma referida, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. Luego, fue expedida la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral; sin embargo, en su artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, tal como se observa de su tenor literal: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. Siguiendo el apartado, se tiene que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, éstos se seguían rigiendo por el régimen pensional anterior. No obstante, con posterioridad se profiere la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81

preceptúa: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.2018 00400

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7 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Conforme a la anterior norma que aún se encuentra vigente según lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el régimen pensional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez (57 años).

2.3COMPARTIBILIDAD PENSIONAL ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL

COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS.

Deberá indicarse que, por regla general y según lo estipulado en el artículo 128 de la Constitución Política, para todos los servidores públicos existe la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo disposición expresa consagrada en la ley. En este sentido, la ley 4 de 1992 en su artículo 19 exige el retiro del servicio para gozar de la pensión de jubilación, excepto en algunas circunstancias que para el caso que nos ocupa es la del literal g) “Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”, como lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia que a continuación se transcribe, de donde se deduce que tal literal g) debe interpretarse no en forma subjetiva de “docente pensionado”, sino en forma objetiva, como que las asignaciones de los docentes conservan la compatibilidad entre sueldo y salario que venía de tiempo atrás. Este derecho, como ya se dijo, estaba previsto en el artículo 5 del decreto 224 de 1972. Posteriormente a la ley 4 de 1992 se expide la ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en específico, el Sistema General de Pensiones; sin embargo, en su artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, tal como se observa de su tenor literal: “Excepciones.2018 00400

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8 (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración . Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayas y negrilla fuera del texto. La frase subrayada fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-461/95). Por lo que, es claro para la Sala la prohibición de doble asignación proveniente del Tesoro Público en virtud de la Constitución y la ley. Empero, no ocurre lo mismo cuando la pensión proviene una del sector privado y la otra del sector público, pues de entrada debe destacarse que si bien el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció el límite del régimen prestacional de los docentes oficiales hasta el 27 de junio de 2003 -fecha en que la ley fue publicada en el Diario Oficial-, pues quienes se vincularan a partir de ahí se regirían por las previsiones del sistema general de pensiones, tal disposición mantuvo el régimen exceptuado para quienes estaban vinculados con anterioridad a este cambio normativo, previsión que a su vez conservó el Parágrafo Transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. De ahí que si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado y particulares simultáneamente y con anterioridad a aquella fecha, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la

posibilidad de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el caso y el régimen pensional que elija, independientemente de la pensión de jubilación que disfrute en el sector oficial. Así lo indicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en SL2649-2020: “El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional”. A su vez y sobre el punto, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 25000232500020080014701, en la que dijo: “De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos2018 00400

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD 9 particulares1.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social

incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público. En un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación2 concluyó: “La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.”. De modo que es perfectamente válido que una persona preste sus servicios a establecimientos educativos oficiales y adquiera una pensión de jubilación oficial, y simultáneamente preste sus servicios a instituciones privadas cuyos aportes obligatorios financien una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones.

1 Sobre este tema en particular la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto de 8 de mayo de 2003, C. P. doctora Susana Montes de Echeverri, radicado No. 1480, sostuvo: ”(…) no se

configura ninguna incompatibilidad entre la recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues los recursos co n los cuales se pagan estas últimas a cargo del ISS, provienen o de los aportes patronales y de los aportes del trabajador efectuados antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, o son recursos parafiscales aportados después de su vigencia, aunque es el ISS, en calidad de administrador de pensiones o del sector privado o de los afiliados al Sistema General de Pensiones, quien reco noció y se encuentra pagando las mesadas pensionales a que tienen derecho los trabajadores, bien porque en el régimen anterior hubieren cumplido los requisitos de tiempo de cotización y edad al servicio del sector privado, o bien las semanas de cotización en cualquier sector después de la vigencia de la ley 100. (...) Pero, otra cosa muy diferente es que, como se explica ampliamente más adelante en este concepto, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, se prohibió en el país y, en términos generales, la vinculación laboral, tanto al sector público como al privado, de quienes tengan derecho a una pensión de vejez, salvo, desde luego, las excepciones establecidas expresamente en la ley respecto de algunos cargos públicos. (...) Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y,

por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles co n cualquier otra asignación provenientes de éste. Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público. (...)”. 2 Sentencia de 19 de octubre de 2006, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 369105.2018 00400

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4. DEL ACERVO PROBATORIO DEMANDA PRINCIPAL. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Resolución No. GNR 101992 del 19 de mayo de 2013 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez (fls.10 y ss.)

5. DEL CASO CONCRETO. En el sub lite la Sala deberá determinar la legalidad del acto administrativo por el cual se reconoció a la señora María Salomé Cadavid Restrepo la pensión de vejez respecto a su compatibilidad con la pensión otorgada por parte del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cajanal. En primer término, deberá indicar la Sala que el acto de reconocimiento pensional – Resolución No. GNR 101992 del 19 de mayo de 2013lo hizo con base en el Decreto 758

de 1990, por el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, por lo que es necesario remitirse a éste con el fin de determinar si existía o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el Instituto y las que pagaba una entidad pública. Al respecto, se tiene que el artículo 1 de la mencionada norma3, estableció la obligatoriedad de afiliación del Seguro Social para los trabajadores que presten sus servicios a particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial). Por su parte, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 estableció, de manera expresa que "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público, no obstante, la anterior norma

3 “(…) ARTÍCULO 1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VE JEZ Y MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez

a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

(…)”.2018 00400 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD 11 fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995 4, bajo el siguiente entendido: “(…) El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca

los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida. (…) Se trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador , todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público. (…)”. (Negrillas fuera del texto) Lo anterior ha sido además reiterado por la Corte Suprema de Justicia que indicó:5 “(…) A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para negar la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración de que él es beneficiario de una pensión de jubilación legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter universal y único del Sistema de Seguridad Social, que impide el pago simultáneo de dos pensiones que cubren el mismo riesgo. Así se afirma, por cuanto en este particular asunto, no resultan aplicables las disposiciones legales que le sirvieron de marco normativo al Tribunal para obtener tal inferencia y, tampoco, los referentes jurisprudenciales que lo apoyaron, pues los mismos no corresponden a las especiales características que se debaten en el sub judice. En efecto, se trata de dos pensiones que