TA ANT - 05001-23-33-000-2018-02057-00-(19-08-2021)

COMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SUELDO COMO DOCENTE – En el caso especial de los docentes, no existe incompatibilidad entre el salario y la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia del decreto 1278 de 2002 / PROHIBICIÓN DE PERCIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – La ley 4 de 1992 exceptuó de esta prohibición las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia la Ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados – L a excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria o de gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores - Las prestaciones reconocidas en la ley 91 de 1989 son compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones / APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 - Excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DOCENTE TERRITORIAL PAGADA CON RECURSOS DEL MUNICIPIO - No excluyen del derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario FUENTE FORMAL: Ley 4 de 1992, ley 60 de 1993, ley 91 de 1989, decreto 1278 de 2002.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala no comparte la decisión de la administración de

condicionar el disfrute de la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, a su retiro definitivo del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación, consideró, no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso. Por el contrario, la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS tiene derecho a que el ente demandado le pague la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Instancia: PRIMERA

Sentencia: No. 147

Temas: Compatibilidad de la pensión de jubilación y sueldo de docentes/Pensión de

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Instancia: PRIMERA

Sentencia: No. 147

Temas: Compatibilidad de la pensión de jubilación y sueldo de docentes/Pensión de jubilación docente - su disfrute no se encuentra condicionada al retiro del servicio/ Concede las pretensiones.

Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS, en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 015417 del 13 de septiembre de 2016, por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación a la accionante, por condicionar su disfrute al retiro definitivo del servicio; así mismo, la nulidad de las Resoluciones No. 201850019516 del 28 de febrero de 2018, que negó la solicitud de reajuste de la pensión, por considerar improcedente la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario; y No. 201850035132 del 7 de mayo de 2018, que confirmó la última resolución.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reconocer a la demandante el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibió como docente con recursos propios del municipio de Medellín, una vez adquirió el estatus pensional el 8 de julio de 2015, hasta el 29 de diciembre de 2016, fecha en que se retiró del servicio. Además, depreca que los valores mencionados sean reconocidos con los incrementos de ley y se reconozcan los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas desde la fecha en que adquirió el estatus pensional; y la debida indexación. 1.2. Hechos: Señala el apoderado que la demandante laboró como docente con vinculación municipal con recursos propios del Municipio de Medellín, desde el 6 de abril de 1995 hasta el 29 de diciembre de 2016. Comenta que mediante la Resolución No. 015417 del 13 de septiembre de 2016, se reconoció a la demandante el pago de una pensión de jubilación, sin embargo, la mesada pensional solo le empezó a ser pagada desde el 30 de diciembre de 2016, fecha en la cual ya se encontraba desvinculada del municipio de Medellín. Considera que la pensión debió reconocerse desde el momento en que la demandante adquirió su estatus pensional, esto es, desde el 8 de julio de 2015, en razón a la

compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario; no obstante, al elevar petición de reajuste en este sentido el 1° de febrero de 2018, la solicitud fue negada mediante las Resoluciones No. 201850019516 del 28 de febrero de 2018 y No. 201850035132 del 7 de mayo de 2018. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 25, 48 y 58Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 de la Constitución Nacional; el Acuerdo 82 de 1959; el artículo 5° del Decreto 224 de 1972; los artículos 36 y 70 del Decreto 2277 de 1979; el Acuerdo 20 de 1985; el artículo 15, numeral 2 de la Ley 91 de 1989; el artículo 19 de la Ley 4 de 1992; el artículo 6, inciso 3 de la Ley 60 de 1993; el Decreto 1285 de 1995 y el Decreto 196 de 1995.

En relación al concepto de violación, señala que: “(…) la desviación de poder y la falsa motivación, consisten en que si bien los funcionarios que emitieron los actos administrativos acusados, tienen la competencia y la obligación para reconocer la

pensión de jubilación de mi poderdante, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, dolosamente omitieron reconocer la compatibilidad de la pensión y el salario y el pago en sí mismo de la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió mi mandante con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985”. 1.4. Posición de la entidad demandada: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó contestación a la demanda. 1.5. Decreto 806 de 2020Prescinde de audiencia inicial: El 6 de julio de 2020 se profirió providencia mediante la cual se prescindió de la realización de la audiencia inicial y se corrió traslado para alegar de conclusión, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020. 1.6. Alegatos de conclusión: Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. 1.7. Concepto del Ministerio Público:Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

5 El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Jurisdicción y competencia: De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2.2. El problema jurídico: La Sala debe establecer si la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS tiene derecho al pago de la pensión de jubilación desde el momento en que adquirió el estatus pensional o desde la fecha de retiro del servicio como docente; es decir, se debe establecer si el salario como docente oficial, percibido por la demandante, resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida, a efectos de determinar la fecha de su efectividad. 2.3. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y sueldo como docente. No se puede condicionar su pago a la fecha de retiro del servicio: El Consejo de Estado 1 ha reiterado que: “los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. (…) Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de

otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019. Radicación Número: 20001-23-39-000-2014-00375-01(4043-16)Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 6 reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.” En providencia del 1º de agosto de 2018 2, se refirió específicamente al tema de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público por parte de los docentes, señalando lo siguiente: “(…) Frente al tema específico, como es verificar si en este caso la pensión de jubilación es compatible con el salario por la labor docente oficial, debe recordarse que la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 128 que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

Dicha disposición fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19923, que consagró lo siguiente: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; [...] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Ahora bien, en el caso de los docentes, el ordinal 2 literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 4, estableció la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. Negrilla de la Sala

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16)

la Sala

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16) 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 4 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

7 Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993 5, en su inciso cuarto señaló: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con

pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones . El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (Negrilla de la Sala). Igualmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 6, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, dispuso que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta norma pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario. Sin embargo, el Decreto 1278 de 19 de junio de 20027, también expedido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, aplicable a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esa norma8, estableció en su artículo 45: Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. […]

De acuerdo con lo anterior y sin desatender lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C666 de 2016, los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. (…)” En consonancia con lo anterior, no es posible condicionar el pago de la pensión de

5«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos. 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución. Política y se dictan otras disposiciones» 6«Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 7«Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 8 «ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma […]». Inciso 1o. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C666-16 de 30 de noviembre de 2016, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, 'siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a los docentes en los establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas ubicadas en sus territorios'. Allí se difirieron los efectos de la decisión por el término de un (1) año contado a partir de la notificación de la sentencia.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8 jubilación al retiro del servicio del docente, tal y como lo ha explicado la misma Corporación9: “La Sala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al peticionario a su retiro del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite. Por el contrario, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes

bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. Es importante precisar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual « el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación».” Esta posición también ha sido sostenida por esta misma Sala, con ponencia de la Magistrada Yolanda Obando Montes, como se advierte en providencia del 17 de junio de 201910, así: “(…) Para la Sala de la normatividad y la jurisprudencia transcrita se deduce que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Empero, en el sector de los docentes el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso la que existe entre pensión y salario en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con

otras pensiones o salario. No ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. 2.4. Caso concreto: De acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente, la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS laboró como docente al servicio del municipio de Medellín desde el 6 de abril de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2016 –ver los folios 19 y 21-.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A , Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 15 de marzo de 2018, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16) 10 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, M.P. Yolanda Obando Montes, sentencia del 17 de junio de 2019, expediente con radicado 05001 23 33 000 2016 01202 00.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

9 Mediante la Resolución No. 015417 de 13 de septiembre de 2016 –ver los folios 19 y 20, se le reconoció una pensión de jubilación, efectiva a partir del momento que acreditara el retiro definitivo del servicio como docente de vinculación municipal con recursos propios, refiriendo que adquirió su estatus pensional el 8 de julio de 2015. Mediante petición radicada el 1° de febrero de 2018, la demandante, mediante apoderado, solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG el reconocimiento de la pensión desde la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 8 de julio de 2015, por la compatibilidad con el salario que devengó hasta el 29 de diciembre de 2016 –ver los folios 22 a 25-. La Secretaría de Educación de Medellín, en nombre del FOMAG, resolvió desfavorablemente la anterior solicitud mediante la Resolución No. 201850019516 del 28 de febrero de 2018 –ver los folios 36 y 37, argumentando lo siguiente: “Con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha del cumplimiento del status de pensionada, esto es, que se reconozca la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación, se debe tener en cuenta que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. administradora de los recursos del Fondo, a los docentes

cuya vinculación sea municipal recursos propios, se debe acreditar por parte de estos el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario existiría incompatibilidad entre el salario recibido por los servicios como docente oficial y el valor de la mesada de la pensión de jubilación.” Luego, con la finalidad de resolver el recurso de reposición presentado por la demandante en contra del acto administrativo anterior, el ente territorial profirió la Resolución No. 201850035132 del 7 de mayo de 2018 –ver folios 27 a 29confirmando la decisión, bajo las siguientes consideraciones: “… En lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, es necesario partir del tipo de vinculación que ostentaba la docente RUTH MERY MELENDEZ VARGAS, toda vez que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se desprende de su tipo de vinculación, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese orden de ideas es necesario reiterar que la docente RUTH MERY MELENDEZ VARGAS, laboró como docente territorial financiada con recursos propios, además fue vinculada a la planta de cargos del municipio de Medellín.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

10 De conformidad con lo anterior, el régimen prestacional aplicable a la demandan conforme su vinculación, no le permite obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por la entidad territorial municipio de Medellín, sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley 91 de 1989 (…) Por todo lo anterior se puede concluir que la docente RUTH MERY MELENDEZ VARGAS, por tratarse de una docente cuya vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue en calidad de docente municipal recursos propios, por mandato de la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y el Decreto reglamentario 196 de 1995; por tratarse de un empleado público nombrado en calidad de docente por el Municipio de Medellín y al cual se le aplican las disposiciones que en materia prestacional rigen a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional en virtud de lo previsto en el Decreto 1919 de 2002, reglamentario de la Ley 4ª de 1992 artículo 12. No le es aplicable el beneficio de recibir salario y pensión simultáneamente por existir expresa prohibición legal. (…)”. Reitera la Sala, tal y como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial referido, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad docente y

percibiendo el salario hasta su retiro definitivo , toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, según la normativa vigente, esto, siempre y cuando la vinculación como docente haya sido antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002. En el caso particular, la señora MELÉNDEZ VARGAS se vinculó como docente oficial el 6 de abril de 1995; adquirió su estatus pensional el 8 de julio de 2015 –según las consideraciones de la Resolución 15417 de 2016, folio 19 , siendo reconocida su pensión de jubilación en el año 2016; sin embargo, al seguir desempeñando la actividad de docente, la entidad demandada condicionó el pago de sus mesadas pensionales al retiro del servicio, el cual ocurrió el 30 de diciembre de 2016 –ver el folio 21. Conforme a lo expuesto hasta ahora, la Sala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, a su retiro definitivo del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación, consideró, no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

11 Por el contrario, la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS tiene derecho a que el ente demandado le pague la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. Los argumentos de la negativa expresados por la entidad demandada en los actos demandados no son de recibo para esta Sala, pues la condición de docente municipal con recursos propios no es una excepción de la norma sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo, así lo manifestó el Consejo de Estado11: “(…) a diferencia de lo expuesto por el Tribunal, la Sala de Subsección considera que la calidad de la demandante, de docente territorial pagada con recursos del municipio, no la excluye del derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario toda vez que las normas que rigen el asunto, señaladas en el punto anterior, no lo disponen de tal manera que no le corresponde al juez crear una exclusión que no fue expresamente consagrada por el legislador.” En ese orden de ideas se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 015417 del 13 de septiembre de 2016, y la nulidad de las Resoluciones No. 201850019516 del 28 de febrero de 2018 y No. 201850035132 del 7 de mayo de 2018, en cuanto

condicionaron el pago de la pensión de jubilación reconocida a la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS al momento en que acreditara el retiro definitivo del servicio docente, pues, como se dijo tenía derecho a devengar dicha prestación una vez cumpliera su estatus pensional. Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS cumplió su estatus pensional el día 8 de julio de 2015, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que el pago de la pensión se haga efectivo a partir de esa fecha, sin que sea necesaria la condición exigida de estar retirada del servicio para iniciar su

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 1º de agosto de 2018. Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16)Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02057-00

Demandante: RUTH MERY MELÉNDEZ VARGAS

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 12 disfrute, pues tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes son compatibles la pensión y la remuneración por sus servicios.

En lo que tiene que ver con la prescripción, teniendo en cuenta la prescripción trienal consagrada en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, comienza a contarse desde el momento en que la actor