TA ANT - 05001-23-33-000-2018-02177-00-(12-12-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Vinculados: MUNICIPIO DE MEDELLÍN; PENSIONES DE

ANTIOQUIA Y COLPENSIONES

Instancia: PRIMERA Sentencia: n.° 277

Temas: Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo de los docentes /Pensión de jubilación docente - su disfrute no se encuentra condicionado al retiro del servicio/ Concede las pretensiones.

Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución n.° 6613 del 2 de junio de 2016, en tanto no concedió el reconocimiento y pago de la pensión de

jubilación desde la fecha del estatus de pensionada, condicionándolo al retiro del servicio. Así mismo, pide que se declare la nulidad de las Resoluciones n.° 201850035980 del 9 de mayo de 2018 y 201850052409 del 25 de julio de 2018, por medio de las cuales se niega una solicitud de reconocimiento pensional sin la obligación de retirarse del servicio docente y se resuelve desfavorablemente un recurso de reposición, respectivamente.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer la prestación pensional de la demandante, sin la obligación de retirarse del servicio. Así mismo, solicita que los valores sean reconocidos con los incrementos y los intereses de ley (indexación), por las sumas dejadas de recibir, por concepto de pensión de jubilación, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional y hasta el momento en que se cancelen las mesadas atrasadas. 1.2. Hechos: Señala el apoderado que la señora EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE trabajó a cargo de Pensiones de Antioquia, del municipio de Medellín, de Colpensiones y del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Comenta que solicitó la pensión ordinaria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio el 26 de enero de 2016, por haber cumplido el estatus de pensionada el 31 de julio de 2015; no obstante, la prestación pensional fue reconocida a partir del retiro del servicio, desconociendo la compatibilidad entre la pensión y el sueldo. Refiere que la demandante elevó una petición para que reconsideraran la exigencia del retiro del servicio, la cual fue negada mediante los actos demandados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución; el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 1 del Decreto 2285 de 1955; el artículo 5° de la Ley 224 de 1972, el artículo 79 del Decreto 2277 de 1979. En relación con el concepto de la violación, señala que: “(…) La Ley 91 de 1989 no dice nada respecto a la obligación de retirarse para acceder a la pensión de docentes. Por eseMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 motivo, en el Fondo Nacional de Prestaciones no pueden alegar que la demandante debe retirarse para disfrutar de su pensión de jubilación. (…) Es bien sabido que cualquier restricción o aspecto negativo, debe estar consagrado en la ley para poderse aplicar. En la

Ley 91 de 1989 no se establece, como restricción, que un educador vinculado en diciembre 31 de 1989, como la demandante, pierde el derecho a disfrutar de la pensión si no se retira del cargo (…)”. 1.4. Posición de la entidad demandada: La Nación– Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de haberse notificado en debida forma sobre la admisión de la demanda (ver las páginas 133 y 134 del PDF 02 del expediente electrónico), no presentó contestación a la misma. 1.5. Trámite procesal: Por auto del 7 de diciembre de 2020, se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (ver el PDF 03 del expediente electrónico). Mediante providencia del 10 de marzo de 2021 se dejó sin efectos la fijación de la fecha y hora para la celebración de la audiencia descrita en el párrafo anterior y se ordenó la vinculación de Pensiones Antioquia, del municipio de Medellín y de Colpensiones (ver el PDF 10 del expediente electrónico). Las entidades vinculadas contestaron la demanda, así: - El Municipio de Medellín (ver el PDF 18 del expediente electrónico): La apoderada del ente territorial vinculado contestó la demanda, señalando que a través de la Resolución 006613 de 2 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de Medellín, previa aprobación de la Fiduprevisora S. A., entidad que actúa en representación del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión deMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 jubilación a la demandante, por su vinculación como docente Municipal Recursos

Propios. En relación a la suspensión del pago de la mesada pensional hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, asegura que se encuentra acorde con las diferentes normas que regulan el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo son las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 (derogada por la Ley 715 de 2001), 115 de 1994 y el Decreto 196 de 1995 y demás normas concordantes, toda vez que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se desprende de su tipo de vinculación. Reitera que la señora Ely María Herrera Tangarife, estuvo vinculada en calidad de docente Municipal Recursos Propios, por lo tanto, la compatibilidad de la pensión y el sueldo no aplica frente al régimen pensional de estos docentes, conforme con los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de estas particulares formas de vinculación al servicio docente y que les sustrae de la generalidad invocada por la parte

demandante. En síntesis, el argumento defensivo de la entidad es el siguiente: “(…) La docente Ely María Herrera Tangarife, laboró como docente territorial financiado con recursos propios del Municipio de Medellín, motivo por el cual el régimen prestacional aplicable no le permite obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por la entidad territorial Municipio de Medellín, sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la ley 91 de 1989… Por todo lo anterior se puede concluir que la docente Ely María Herrera Tangarife, por tratarse de un docente cuya vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue en calidad de docente municipal recursos propios, por mandato de la ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y el Decreto reglamentario 196 de 1995; por tratarse de un empleado público nombrado en calidad de docente por el Municipio de Medellín y al cual se le aplican las disposiciones que en materia prestacional rigen a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional en virtud de lo previsto en el Decreto 1919 de 2002, reglamentario de la Ley 4ª de 1992 artículo 12, no le es aplicable el beneficio de recibir salario y pensión simultáneamente por existir expresa prohibición legal.

(…)”Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

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5 Por lo anterior, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la pensión otorgada se encuentra ajustada a las leyes que regulan tal reconocimiento. - La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (ver el PDF 20 del expediente electrónico): La apoderada del fondo de pensiones vinculado se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, por considerar que carecen de sustento fáctico y legal, en síntesis, por cuanto los actos administrativos demandados no fueron expedidos por Colpensiones. - Pensiones de Antioquia (ver el PDF 25 del expediente electrónico): El apoderado de la entidad se opone a la pretensión de nulidad de la resolución que ordenó el reconocimiento pensional de la demandante (Resolución 6613 del 02 de junio de 2016), toda vez que Pensiones de Antioquia, como cuotapartista de la prestación económica, aceptó la cuota parte consultada por encontrarse ajustada a la Ley. Como fundamentos de la defensa, adicionalmente, expuso: “De conformidad con el régimen aplicable a la demandante, Pensiones de Antioquia no es la competente para analizar y estudiar el reconocimiento o la negativa la prestación económica pretendida. Igualmente, Pensiones de Antioquia no es la entidad llamada a responder por los actos

administrativos demandados, en cuanto no fue la encargada de proferirlos, pues quien realiza los proyectos de reconocimiento o negación de las prestaciones, no es Pensiones de Antioquia, sino la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, lo anterior, en virtud del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 que delegó en el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente, dicha competencia, norma vigente al momento de los hechos que generaron la demanda.” A través de auto del 21 de septiembre de 2021, se declararon no probadas las excepciones propuestas por las entidades vinculadas de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción y/o prescripción del derecho (ver el PDF 30 del expediente electrónico).Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

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6 Mediante providencia del 26 de enero de 2022, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas (ver el PDF 33 del expediente electrónico). El 24 de marzo de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (ver el PDF 40 del expediente electrónico), oportunidad aprovechada por las partes y vinculados, para pronunciarse, así: - Parte demandante: (ver el PDF 42): Aduce el apoderado judicial que la pensión de

la demandante debe ser reconocida sin la obligación de retirarse del cargo, ya que existe más de una norma que permite la compatibilidad del sueldo y la pensión para los educadores que ingresaron al magisterio oficial antes del estatuto de profesionalización (Decreto 1278 de 2002). - Colpensiones (ver el PDF 44): Reitera que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva; además, que el reconocimiento pensional que realizó la Secretaria de Educación de Medellín a la demandante está acorde con la ley y el artículo 128 de la Constitución Política, que establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, no recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.” - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ver el PDF 46) : La apoderada de la entidad demandada refiere que, al ser la vinculación de la demandante municipal con recursos propios desde el 14 de marzo de 1989 (fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley 4 de 1992), la docente debe demostrar el retiro del servicio para poder disfrutar de su pensión de jubilación. Agrega que FOMAG no está llamado a realizar los ajustes o correcciones en la vinculación del docente, tal y como lo pretende la parte actora en la presente acción, en el entendido de que es el ente territorial al que se encuentre vinculado el demandante el único competente para verificar si hay lugar o no a subsanar algún yerro que se encuentre en la vinculación del docente. En el mismo sentido, las

solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes deben serMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 7 radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, para que posteriormente, si hubo lugar al reconocimiento de alguna prestación el FOMAG a través de la FIDUPREVISORA, realizar su pago. 1.6. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Jurisdicción y competencia: De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO. 2.2. El problema jurídico: La Sala debe establecer si la señora EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE tiene derecho al pago de la pensión de jubilación desde el momento que adquiere el estatus pensional o desde la fecha de su retiro como docente; es decir, se debe establecer si el

salario como docente oficial, percibido por la demandante, resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida, a efectos de determinar la fecha de su efectividad. 2.3. Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo sin tener que respetar el turno deMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8 entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la compatibilidad entre la pensión y el salario docente, tema frente al cual ya existen varios pronunciamientos por parte del Consejo de Estado y esta Corporación. 2.4. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y sueldo como docente. No se puede condicionar su pago a la fecha de retiro del servicio: El Consejo de Estado1 ha reiterado que “los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. (…) Dicho en otros términos,

se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.” En providencia del 1º de agosto de 2018 2, se refirió específicamente al tema de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público por parte de los docentes, señalando lo siguiente: “(…) Frente al tema específico, como es verificar si en este caso la pensión de jubilación es compatible con el salario por la labor docente oficial, debe recordarse que la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 128 que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Dicha disposición fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19923, que consagró lo siguiente:

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019. Radicación Número: 20001-23-39-000-2014-00375-01(4043-16) 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación

Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16) 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 9 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; [...] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. Ahora bien, en el caso de los docentes, el ordinal 2 literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19894, estableció la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria de

jubilación: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]” (Negrilla de la Sala). Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 19935, en su inciso cuarto señaló: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. (Negrilla de la Sala). Igualmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 19726, proferido por el presidente de la República en

uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, dispuso que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta norma pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario. Sin embargo, el Decreto 1278 de 19 de junio de 20027, también expedido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley

4 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 5«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos. 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución. Política y se dictan otras disposiciones» 6«Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 7«Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.»Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 10 715 de 2001, aplicable a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esa norma8, estableció en su artículo 45: Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es

incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido.

Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. […] De acuerdo con lo anterior y sin desatender lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C666 de 2016, los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. (…)” En consonancia con lo anterior, no es posible condicionar el pago de la pensión de jubilación al retiro del servicio del docente, tal y como lo ha explicado la misma Corporación9: “La Sala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al peticionario a su retiro del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite. Por el contrario, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii)

porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. Es importante precisar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual «el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación».”

8 «ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma […]». Inciso 1o. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C666-16 de 30 de noviembre de 2016, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, 'siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a los docentes en los establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las

comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas ubicadas en sus territorios'. Allí se difirieron los efectos de la decisión por el término de un (1) año contado a partir de la notificación de la sentencia. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A , Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 15 de marzo de 2018, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16)Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

Demandado: NACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

11 Esta posición también ha sido sostenida por esta misma Sala, con ponencia de la Magistrada Yolanda Obando Montes, como se advierte en providencia del 17 de junio de 201910, así: “(…) Para la Sala de la normatividad y la jurisprudencia transcrita se deduce que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Empero, en el sector de los docentes el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso la que existe entre pensión y salario en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la ley 100 de 1993,

razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario. No ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. 2.5. Caso concreto: De acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente, la señora EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE laboró como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al servicio del municipio de Medellín desde el 30 de mayo de 1996 hasta el 30 de noviembre de 1996 y desde el 17 de febrero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2019, por un periodo total de 23 años y 125 días (ver la página 27 del PDF 18 del expediente electrónico). Mediante la Resolución n.° 6613 del 2 de junio de 2016 (ver las páginas 29 a 33 del PDF 18 del expediente electrónico), la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación por aportes a la demandante, efectiva a partir del momento en

que acreditara el retiro definitivo del servicio como docente de vinculación municipal recursos propios, refiriendo que adquirió su estatus pensional el 31 de julio de 2015 (cumplimiento de los 55 años de edad).

10 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, M.P. Yolanda Obando Montes, sentencia del 17 de junio de 2019, expediente con radicado 05001 23 33 000 2016 01202 00.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02177-00

Demandante: EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE

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12 En dicho acto administrativo se relacionan los siguientes tiempos de servicios: Entidad donde laboró Periodo Días % Pensiones de Antioquia 14/03/1989:25/07/1992 1.212 14.2 Municipio de Medellín 04/07/1996:30/08/1996 147 1.7 Colpensiones 15/09/1994:03/07/1996 524 6.1

F.N.P.S.M. 17/02/1997:31/07/2015 6.644 77.9

Total 8.527 100 Para la liquidación de la prestación pensional, fijada en cuantía de $3.435.691, se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, prima

de vacaciones y subsidio de transporte. Ahora, como normativa aplicable, el acto administrativo se refiere no solamente a la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes), reglamentada mediante el Decreto 2709 de 1994, sino también a la Ley 91 de 1989 (Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por lo que debe tenerse en cuenta que, al momento de adquirirse el estatus de pensionada por parte de la demandante (31 de julio de 2015), llevaba más de 20 años de cotizaciones en el sector público. Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2018, la demandante, mediante apoderado, presentó solicitud de revisión de la pensión reconocida, solicitando el reconocimiento sin necesidad del retiro definitivo del servicio docente (ver las páginas 62 y 63 del PDF 02 del expediente electrónico). La Secretaría de Educación de Medellín, en nombre del FOMAG, resolvió la petición de manera desfavorable mediante la Resolución n.° 201850035980 del 9 de mayo de 2018 (ver las páginas 35 a 37 del PDF 18 del expediente electrónico ), argumentando lo siguiente: “(…) Con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, que se reconozca la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación se debe tener en cuenta que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fondo Nacional de Prestacione