TA ANT - 05001 23 33 000 2019 00236 00-(31-10-2022)

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES - no se consagra un sistema pensional especial, ya que no goza de condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada; por esta razón sus prestaciones sociales han sido reconocidas desde tiempo atrás, con la normatividad común que rige para los servidores públicos / PENSIÓN EN LA LEY 33 DE 1985 - los docentes reconocidos como empleados públicos, tienen derecho a una pensión correspondiente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, siempre y cuando, cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio, esto es, 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN - la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / PENSIÓN EN LA LEY 812 DE 2003 - con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nada cambió respecto de la normatividad

que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes, pues la norma en cita estableció, que sólo serían las personas que se vincularan al magisterio con posterioridad a la expedición de la misma (26 de junio de 2003), quienes se regirían por la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. / COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES - A los docentes oficiales no los cobija la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.

FUENTE FORMAL: Artículo 128 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 4ª de 1992, Decreto 1848 de 1969, Decreto 224 de 1972

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, advirtió la Sala que, la mesada pensional de la demandante debía ser reconocida con la norma aplicable en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales percibidos en el último año de adquisición del status pensional, sobre los cuales hubiere realizado los

respectivos aportes y se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Así mismo, teniendo en cuenta que el régimen pensional de la demandante está amparado por la Ley 91 de 1989 y que luego de la adquirió del status pensional se continuó desempeñando como docente oficial, también se concluyó que en su caso particular no se aplica la prohibición de percibir de forma simultánea salario y pensión. Por tanto, se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia, se ordenó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar a la demandante, las mesadas pensionales causadas a partir de la adquisición del estatus pensional, hasta la fecha en que se demuestre le retiro efectivo del servicio.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 23 33 000 2019 00236 00 DEMANDANTE Martalina Noreña Marín DEMANDADO NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral TEMA Régimen aplicable a docente cuya vinculación se dio

DEMANDADO NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral TEMA Régimen aplicable a docente cuya vinculación se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y tuvo solución de continuidad /Compatibilidad pensiónsalario docente. DECISIÓN Accede a las pretensiones

SENTENCIA N° 50

Procede la Sala a resolver la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por la señora MARTALINA NOREÑA MARÍN, en contra de

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. PRETENSIONES.

La parte demandante a través de apoderada judicial solicita se emita un pronunciamiento de nulidad y restablecimiento del derecho, en el siguiente sentido: “1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 006255 del 06 de junio de 2017, expedida por el Dr (a) LUIS GUILLERMO PATIÑO ARISTIZABAL, Secretario de Educación del Municipio de Medellín en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de tiempo de servicio oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No201750011698 del 18 de octubre de 2017, expedida por el Dr (a) LUIS GUILLERMO PATIÑO ARISTIZABAL, Secretario de Educación del Municipio de Medellín, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 006255 del 06 de junio de 2017.

3. Declarar que mi representado (sic), tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, reconozca yRadicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 30 de julio de 2011, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de tiempo de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder con su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes:

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a

que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 30 de julio de 2011, por haber completado los 20 años de servicio oficial como docente y 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. (…)”

II. FUNDAMENTOS DE HECHO.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, expuso: Manifiesta que nació el 27 de octubre de 1955; explica que se desempeñó como docente entre el 26 de abril de 1978 al 22 de mayo de 1982 en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, posteriormente, ocupó el mismo cargo en el municipio de Medellín desde el 15 de abril de 1997 al 30 de noviembre de 1998, y finalmente, en el año 2006 se vinculó como docente en propiedad hasta la fecha. Señala que, su pensión de jubilación fue reconocida a la edad de 57 exigiendo la cotización de 1.300 semanas de cotización, cuando su reconocimiento debió ser realizado desde el 30 de julio de 2011 cuando completó los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, sin exigir el retiro del servicio.

III. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera que con los actos acusados de nulidad, se vulneran las siguientes

normas: Ley 33 de 1985 artículo 1°, Ley 91 de 1989 artículo 15, Ley 60 de 1996 artículo 6, Ley 115 de 1993 Artículo 115, Ley 100 de 1993 Artículo 279. Ley 812 de 2003 Artículo 81 y Decreto 3752 de 2003 Artículos 1 y 2.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

4 Señala como concepto de violación que, conforme el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 el docente que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las normas aplicables a los servidores públicos del orden Nacional. En ese orden, refiere que, hasta el año 1989 fueron expedidas las la Ley 6ª de 1945, la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989. Posteriormente con la Ley 812 de 2003 se previó un régimen de transición para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, preservando la aplicación de las normas que regían previamente. En este sentido, manifiesta que, lo adecuado en su caso es respetar el régimen aplicable y la entidad encargada del reconocimiento pensional, cobrar las cuotas partes a las entidades donde se encontraba afiliada o al ente territorial; esta misma línea, refiere que, puede ocurrir que el docente hubiere estado vinculado

antes de la expedición de la ley 812 de 2003 en provisionalidad y por algún motivo no continuaron con el vínculo y por ende, no contaban con la condición de docentes para el momento de su entrada en vigencia, empero esta circunstancia no desvirtúa la posibilidad de aplicar la Ley 91 de 1989, para el efecto ejemplifica lo acontecido con el reconocimiento de la pensión gracia. Dicho lo anterior, concluye que la demandante al haberse vinculado a la docencia antes del 23 de junio de 2003 dio cumplimiento a las condiciones para la aplicación de las disposiciones anteriores, de modo que, reconocer la pensión confirme la Ley 100 de 1993 lo considera un error que transgrede las disposiciones en mención.

IV. OPOSICIÓN.

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, manifiesta oposición a las pretensiones de la demanda, en la medida que las normas invocadas resultan aplicables para las personas cuya vinculación al servicio docente se dio antes del 26 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y como la demandante se vinculó el 16 de enero de 2006 el reconocimiento de los derechos pensionales debía ser analizada de cara a la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 tal y como se hizo en la Resolución 201850028803 de 2018.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

5 Por otra parte, considera que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que, conforme el contenido de la Ley 91 de 1989, la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, existe un procedimiento específico para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales, siendo las Secretarías de Educación Territoriales, en este caso la del Municipio de Medellín, quien realizar el estudio fáctico y jurídico para establecer si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez y bajo que monto. Presentó las excepciones de i) ineptitud de la demanda, ii) litisconsorcio necesario por pasiva, iii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iv) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, v) inaplicabilidad de los intereses de mora, vi) cobro de lo no debido, vii) prescripción, viii) compensación, ix) buena fe, x) condena en costas no es objetiva y xi) genérica1. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA A través de auto del 29 de marzo de 2019, se admitió la demanda (fl. 53), decisión notificada al Ministerio Público, Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al demandado por correo electrónico.

Vencido el término de traslado de la demanda, se corrió traslado de las excepciones propuestas y mediante auto del 24 de octubre de 2019, se procedió a fijar fecha y hora para audiencia inicial (fl. 94), la cual se llevó a cabo el día 12 de diciembre de 2019, en la cual, entre otras, se resolvieron las excepciones, se fijó el litigio y decretaron las pruebas correspondientes. Por auto del 4 de junio de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada argumenta que para el acceso a la pensión deben satisfacerse los requisitos para su reconocimiento.

1 En audiencia inicial se resolvió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (archivo digital 01 fl. 122)Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

6 Precisa, que conforme la ley 71 de 1988, el derecho al reconocimiento pensional se encuentra demostrado cuando se ha laborado por 20 años en cualquier tiempo con aportes continuos o discontinuos al ISS o, a varias entidades de previsión social del sector público, correspondiendo al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status

pensional. Frente a la compatibilidad de pensión y salario, explica que el régimen de la demandante corresponde aquel previsto para los docentes vinculados al ente territorial financiado con recursos propios, y si bien la Ley 715 de 2001 y el decreto 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar estas personas al FNPSM a través de un convenio administrativo, en dicho documento no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión de forma simultánea. Añade frente a este este último punto que, el comunicado DRL 898 de 20 de agosto de 1998 de la Directora del FNPSM estableció una directriz emanada del Municipio de Medellín donde explica que, a partir de la Ley 4ª de 1992 se niega la posibilidad de acceder a la sobre asignación o al reconocimiento de la pensión sin retiro del cargo. Intervención de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2: en su escrito informa que, a partir de las normas aplicables los factores salariales que se incluyan en el reconocimiento pensional bajo cualquier régimen, deben corresponder a aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los respectivos aportes, resaltando que dicha intelección fue respaldada por el Consejo de Estado por medio de decisión de unificación SUJ014-CE-S2-2019. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto.

VIICONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte que esta Corporación es

2 Archivo digital 03Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN

comparecieron al proceso. Así mismo se advierte que esta Corporación es

2 Archivo digital 03Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 7 competente para conocerlo, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite que se le dio es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad.

Es de señalar que al momento de proferir esta decisión se encuentra vigente la ley 2080 de 2021; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la ley en cita que dispone que “… los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron pruebas …”, el presente asunto se decidirá conforme las normas contenidas en la ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando solicita la nulidad parcial de la Resolución No. 00655 de 6 de junio de 2017, a través de la cual, la demandada reconoció una pensión de jubilación

con fundamento en la Ley 812 de 2003 y de contera la Ley 100 de 1993, indicando además que su efectividad, estaría condicionada al retiro definitivo del servicio; asimismo, deberá examinarse la legalidad de la Resolución No. 201750011698 de 2017 que resolvió el recurso de reposición presentado contra el acto antes mencionado. Para resolver el problema jurídico planteado, se establecerá cuál debe ser la interpretación que debe darse a las normas especiales que rigen a los docentes.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 3.1. Pensión de jubilación de los docentes. Régimen legal.

Para el régimen prestacional de los docentes no se consagra un sistema pensional especial, ya que no goza de condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada; por esta razón sus prestaciones sociales han sido reconocidas desde tiempo atrás, con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 4ª de 1966 y Ley 33 de 1985, normasRadicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8 en las cuales se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general.

Por consiguiente, los docentes reconocidos como empleados públicos, tienen

derecho a una pensión correspondiente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, siempre y cuando, cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio, esto es, 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, requisito éste último que fue estatuido por la Ley 33 de 1985: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Si bien es cierto que, el Decreto 2277 de 1979 estableció un régimen especial para los docentes, dicha normatividad no contempló lo concerniente para la pensión ordinaria, puesto que la misma tenía como fin regular temas referidos a las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso, y retiro de las personas que se desempeñan en esa profesión, por lo que, al no regirse por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así las cosas, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º

de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidará la pensión de jubilación indicando lo siguiente: “… Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

9 Posteriormente, con la expedición de la Ley 91 de 1989, se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “… A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de

prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “… A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (….) “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. “Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” La norma en cita, estableció que los docentes nacionalizados vinculados hasta

el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente para los pensionados del sector público nacional. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”; fue creado el Sistema General de Pensiones, sin embargo, el artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, que a tenor literal señala: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

10 Es así que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al Régimen de Seguridad Social Integral allí consagrado, y seguían

rigiéndose bajo el régimen prestacional anterior. Posteriormente, con la expedición de la Ley 812 de 2003, y en especial su artículo 81, se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley. De acuerdo a lo anterior se considera, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes, pues la norma en cita estableció, que sólo serían las personas que se vincularan al magisterio con posterioridad a la expedición de la misma (26 de junio de 2003), quienes se regirían por la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. 3.2. Compatibilidad pensiónsalario. La Constitución Política de 1991 en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades

territoriales y el de las descentralizadas.”. Por su parte el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establecía la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio. Así mismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 19723, el cual resulta aplicable a los docentes, como se indicó en aparte anterior, por cuanto a ellos, aplica el

3 “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NOREÑA MARÍN Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 11 régimen de los empleados públicos del nivel nacional; consagra la compatibilidad de las pensiones con el ejercicio de cargos docentes.

Ahora bien, en relación con el régimen especial previsto para los docentes, la Ley 91 de 1989, dispuso en el artículo 14 literal a) ordinal 2: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación…” A su vez, la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, dispuso: “Artículo 19 . Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en

razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Frente a la norma anterior, precisó el Consejo de Estado: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 4 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la

4 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00236 00

Demandante: MARTALINA NORE