TA ANT - 05001-23-33-000-2019-00595-00-(22-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

Medellín, veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022)

ACCION Nulidad y restablecimiento del derecho-laboral DEMANDANTE Guillermo Alirio Correa Henao DEMANDADO Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAGRADICADO 05001-23-33-000-2019-00595-00 INSTANCIA Primera PROVIDENCIA Sentencia No. 113 DECISION Niega pretensiones ASUNTO Compatibilidad entre pensión y ejercicio de la docencia

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales , Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de

de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, resuelve en primera inst ancia, la demanda interpuesta por el seño r Guillermo Alirio Correa He nao a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho , contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, con el fin de que se acceda a las siguientesRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 2 de 22

PRETENSIONES

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2016 060072033 del 3 de agosto de 2016, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubi lación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 20 años de tiempo de servicio oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus ju rídico de

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus ju rídico de pensionados (a), es decir a partir del día 30 de enero de 2014, momento en que cumplió los 60 años de edad y los 20 años de tiempo de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el sa lario en la docencia oficial.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las prim as recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 30 de enero de 2014, por haber completado los 20 años de servicio oficial como docente y 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NA CIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , al

el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NA CIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas (…).”1

ANTECEDENTES

1 Folios 1-2Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 3 de 22

Manifestó la apoderada del señor G uillermo Alirio Correa Henao , que el docente nació el 30 de enero de 1954 , cotizó en el Instituto de Seguros Sociales –ISShoy Colpensiones, un total de 1.326,43 semanas.

Señaló que le fue reconocida por parte de la Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una pensión de jubilación ordinaria, a la edad de 57 años de edad, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, cuando en aplicación real de la Ley 812 de 2003 y la Ley 33 de 1985, debió efectuarse el reconocimiento y pago, desde el día 30 de enero de 2014, momento en que completo los 60 años de edad y los 20 años de servicio oficial, sin que se le exija el retiro del cargo de docente oficial, para que su cancelación se realice efectivamente, desde esta fecha del cumplimiento del estatus pensional.

momento en que completo los 60 años de edad y los 20 años de servicio oficial, sin que se le exija el retiro del cargo de docente oficial, para que su cancelación se realice efectivamente, desde esta fecha del cumplimiento del estatus pensional.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN

La parte demandante considera que la Resolución No. 2016060072033 del 3 de agosto de 2016, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vulnera el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985 , artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993 , artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 artículo 81 de la Ley 812 de 2003 artículo 81 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Manifiesta que la Ley 812 de 2003, estableció que el régimen aplicable para los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que logra ban acreditar aportes al Instituto de Seguro Social, por cuanto se trata de una disposición normativa aplicable a los docentes , que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el Instituto de Seguros Sociales.

Advierte que si un docente tiene acredita das semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales , antes del 26 de junio de 2003, para completar los requisitos para su pensión de jubilación

el Instituto de Seguros Sociales.

Advierte que si un docente tiene acredita das semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales , antes del 26 de junio de 2003, para completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, puede acreditar los tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al Instituto de Seguros Sociales , para que su pensión pueda hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuv o su edad pensional, y que leRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 4 de 22

permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

OPOSICIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que fue debidamente notificada de la demanda, tal como se advierte a folios 57 -58, no la contestó.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que en este caso se trata de un docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 , en el Depart amento de Antioquia y al Instituto de Seguros SocialesISS, de tal manera que , al ser un maestro del orden nacional, su situación pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1933, sino conforme a las disposiciones legales , que le resultan aplicables, a quien desea utilizar aportes realizados antes de

situación pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1933, sino conforme a las disposiciones legales , que le resultan aplicables, a quien desea utilizar aportes realizados antes de la mencionada fecha y actualmente es docente.

Indica que la transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003 , sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al Instituto de Seguros Sociales, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988.

La parte demandada no alegó de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 143 en lo judicial afirmó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cuya aplicación al caso solicita el demandante, está destinado a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, y no a quienes hayan detentado la calidad de trabajadores particulares, cotizantes al régimen de prima media antes de dicha ley, y que con posterioridad adquirieron la calidad de docentes oficiales, como es el caso del actor.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 5 de 22

Por lo cual indica el Procurador que no se debe acceder a la

Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 5 de 22

Por lo cual indica el Procurador que no se debe acceder a la anulación del acto con fundamento en el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

CONSIDERACIONES

Competencia

El numeral 4º del artí culo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (vigente para la fecha de presentación de la demanda), señala:

“ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Adminis trativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier au toridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes …”

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, en la controversia propuesta por la pa rte demandante trae una cuantía que en este caso se estima con base en el valor reclamado y por los últimos 36 meses, teniendo como base el salario de $2.260.461 esto multiplicado por 36 meses, arroja una suma de $81.376.596, lo cual permite radicar l a competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede o no la nulidad parcial

permite radicar l a competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede o no la nulidad parcial de la Resolución No. 2016060072033 del 3 de agosto de 2016 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , y si debe ordenarse a esta entidad a reconocer a favor del señor Guillermo Alirio Correa Henao, una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento de su estat us de pensionado, es decir, a partir del 30 de enero de 2014, sin exigir el retiro definitivo del servicio, en compatibilidad con el salario en la docencia.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 6 de 22

NORMATIVIDAD APLICABLE

Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiemp o atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general.

En un principio la norma que regulaban lo atinente las prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la

prestaciones sociales de forma general.

En un principio la norma que regulaban lo atinente las prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la misma que luego se e xtendió a los empleados de los niveles departamentales y municipales.

Esa normatividad consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación tener cincuenta (50) años de edad sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de s ervicios de manera continua o discontinua para el Estado.

Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para el orden territorial las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945, lo cual se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

En mate ria de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad alguna en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

“Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departame ntal, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”2

Por lo tanto, se debe continuar con la reglamen tación general, es

son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”2

Por lo tanto, se debe continuar con la reglamen tación general, es decir, el Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1985 y la Ley 33 de 1985, que en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente:

2 artículo 3º del Decreto 2277 de 1979Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 7 de 22

“(…) Todo s los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos pr evistos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de repr esentación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso la s pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso la s pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad , sin distinción alguna sobre el sexo, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 19883 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres.

Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, cincuenta ( 50) años de edad y veinte (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una transición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro d e la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera:

“Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

3 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, l os empleados oficiales y trabajadores

continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

3 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, l os empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial , comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 8 de 22

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3o. En todo ca so los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. (Subrayas fuera del texto)

Esta transición se aplicó a todo s los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin distinción alguna y solo se excluye a quienes gocen de un régimen especial y a quienes

(Subrayas fuera del texto)

Esta transición se aplicó a todo s los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin distinción alguna y solo se excluye a quienes gocen de un régimen especial y a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción.

Con el proc eso de nacionalización de la educación , se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del 31 de di ciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente en la entidad territorial, es decir, la Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la cali dad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artícu lo 15 lo siguiente:

“(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones:

(…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se

(…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% de l salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional ”. (Subrayas de la Sala)Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 9 de 22

Posteriormente, se e mitió la Ley 115 de 1994 4, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 5 estableció expresamente que, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social , contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sist ema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilació n e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al

Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilació n e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguri dad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).

Posteriormente, la Ley 812 de 20036 establece en su artículo 81:

“ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prest aciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con

4 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 5 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993 6 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 10 de 22

los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”

Se deduce claramente que cuando la norma se refiere a las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como quiera que esta es la norma que se venía a plicando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , así, nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio, con posterioridad a la expedición de la ley

normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio, con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social.

Luego se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en re lación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente:

“Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala).

Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por niv el de jerarquía de las normas, desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho

obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nuevo régimen especial en materia de pensión para los maestros, sino que simplemente determinó que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando , hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, lo contemplado para los empleados del sector público. Con la entrada en vigor de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 00595 00 Página 11 de 22

Este análisis corresponde con lo expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinc ulen a partir de la vigencia de la citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de

vinculado o se vinc ulen a partir de la vigencia de la citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Resaltos fuera del texto)

Sobre el tema, el Consejo de Estado ha consagrado de manera específica las excepciones a la aplicación de la Ley 33 de 1985 de la siguiente manera:

“La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos lo s órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1 -) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que po r su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2 -) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quie nes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiend o por las normas anteriores”7.

Dentro de tales excepciones, además de las que consagra la norma de manera expresa, se encuentra también