TA ANT - 05001 23 33 000 2019 00846 00-(02-11-2021)

RÉGIMEN GENERAL DE LA PENSIÓN DOCENTE - Los docentes reconocidos como empleados públicos, tienen derecho a una pensión correspondiente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, siempre y cuando, cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio, esto es, 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad - La ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente para los pensionados del sector público nacional / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES DE LA LEY 100 DE 1993 - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al Régimen de Seguridad Social Integral allí consagrado, y seguían rigiéndose bajo el régimen prestacional anterior / EXPEDICIÓN DE LA LEY 812 DE 2003 - Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes, pues esta estableció que sólo serían las personas que se vincularan al magisterio con posterioridad a la expedición de la misma (26 de junio de 2003), quienes se regirían por la Ley

100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACUMULACIÓN DE APORTES - Fue creada con la emisión de la Ley 71 de 1988, haciendo posible a partir de ese momento la sumatoria de tiempos de servicios cotizados tanto en el sector privado como en el sector público - Quien pretenda acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, debe acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo - El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley - Quienes no reúnen los requisitos para solicitar la pensión directamente en razón a las norma aplicable por haber cotizado al ISS, ni los requisitos de la pensión oficial bajo las diferentes normas anteriores a la Ley 100 de 1991, pero son beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de dicha norma, pueden obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al ISS y aRadicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 2 otras cajas de previsión como servidor público; en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, Ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Al acreditarse que al demandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es viable concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta la misma, contrario a lo indicado en el acto administrativo demandado, razón por la cual se declarará la nulidad de la Resolución No. 2017060002084 del 31 de enero de 2017; y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida en un monto equivalente al 75% del salario base de liquidación conforme lo establece el artículo 8 de la norma que se viene citando.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

RADICADO 05001 23 33 000 2019 00846 00

DEMANDANTE Gildardo Montoya DEMANDADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral TEMA Pensión por aportes DECISIÓN Accede parcialmente a las pretensiones.

SENTENCIA N° 27

Procede la Sala a resolver la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió el señor GILDARDO MONTOYA, en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 2017060002084 del 31 de enero de 2017, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación por aportes.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación por aportes, con la inclusión de los reajustes. Finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses de mora conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al pago de las costas procesales, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

II. HECHOS Indica la parte demandante que nació el 26 de abril de 1952, y que mediante

las costas procesales, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

II. HECHOS Indica la parte demandante que nació el 26 de abril de 1952, y que mediante decreto No. 939 emitido por el Departamento de Antioquia fue nombrado como director de la E.R. Pueblo Bello del municipio de Turbo, presentando algunos traslados entre escuelas hasta el momento del retiro.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG

4 A efectos de relacionar los diferentes empleos desempeñados durante su vida laboral, expone qué:  Entre el 23 de febrero de 1978 y el 24 de septiembre de 1979 laboró para el municipio de Medellín como guarda municipal;  Entre octubre de 1980 y abril de 1983 realizó aportes como empleado dependiente en calidad de conductor de transporte público, a COLPENSIONES;  Laboró como contratista para las Empresas Públicas de Medellín en los periodos comprendidos del 29 de octubre de 1984 hasta el 29 de enero de 1985 y del 11 de marzo de 1985 al 23 de mayo de 1994;  El 05 de septiembre de 1994 mediante decreto No. 157 del municipio de Dabeiba – Antioquia, fue nombrado como director de la E.R.I.N, Camparrusia, tomando posesión el 09 de septiembre de 1994, laborando

en diferentes instituciones de manera ininterrumpida hasta el 21 de diciembre de 2005, fecha en la cual presenta renuncia, aceptada mediante decreto No. 2237 con efectos a partir del 31 de diciembre de esa anualidad.  Del 01 de abril de 2008 a abril de 2011 realizó aportes como empleado dependiente en calidad de conductor de transporte público, a

COLPENSIONES

III. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala que se violaron las siguientes normas: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 13, y 48.

Legales: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y Decreto 2709 de 1994.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señala que el señor Gildardo Montoya, prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, el municipio de Medellín y Empresas Públicas de Medellín, efectuandoRadicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 5 aportes a pensión, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la última entidad a la cual realizó el mayor número de aportes, por lo que es dicha entidad es quien debe reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes.

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a encontrarse debidamente notificada no

contestó la demanda1.

V. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue inicialmente repartida al Juzgado 22 Administrativo Oral de Medellín, quien mediante auto del 26 de febrero de 2019 la remitió por competencia a éste Tribunal; posteriormente fue admitida mediante auto del 12 de abril de 2019 y notificada en debida forma, la entidad demandada no dio contestación al medio de control, por lo que el 24 de octubre de 2019 se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la cual se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2019, y en ella se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, así como al Ministerio Público para que rindiera concepto.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante 2 alega de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto.

VIICONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte que esta Corporación es

1 Folios 33 a 38 del expediente. 2 Folio 52 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 6 competente para su conocimiento, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite que se le dio es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad.

Es de señalar que al momento de proferir esta decisión se encuentra vigente la ley 2080 de 2021; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la ley en cita que dispone que “… los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron pruebas …”, el presente asunto se decidirá conforme las normas contenidas en la ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial, corresponde la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 2017060002084 del 31 de enero de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes a favor del señor Gildardo Montoya, proferida por la entidad demandada; como consecuencia, se deberá establecer si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación por aportes desde el momento que adquirió

el status de pensionado; así como el pago de intereses moratorios, indexación y costas.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 3.1. Régimen general de la pensión docente.

Para el régimen prestacional de los docentes no se consagra un sistema pensional especial, ya que no goza de condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada; por esta razón sus prestaciones sociales han sido reconocidas desde tiempo atrás, con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 4ª de 1966 y Ley 33 de 1985, normas en las cuales se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. Por consiguiente, los docentes reconocidos como empleados públicos, tienenRadicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 7 derecho a una pensión correspondiente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, siempre y cuando, cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio, esto es, 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, requisito éste último que fue estatuido por la Ley 33 de 1985. “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…) Si bien es cierto que, el Decreto 2277 de 1979 estableció un régimen especial para los docentes, dicha normatividad no contempló lo concerniente para la pensión ordinaria, puesto que la misma tenía como fin regular temas referidos a las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso, y retiro de las personas que se desempeñan en esa profesión, por lo que, al no regirse por un régimen especial en materia pensional, les era aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así las cosas, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidará la pensión de jubilación indicando lo siguiente: “… Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los

siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Posteriormente, con la expedición de la Ley 91 de 1989, se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 8 “… A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido

por las siguientes disposiciones: (….) “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran

desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. “Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” La norma en cita, estableció que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso, y por otro lado aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente para los pensionados del sector público nacional. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”; fue creado el Sistema General de Pensiones, sin embargo, el artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, que a tenor literal señala: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Sistema General de Pensiones, sin embargo, el artículo 279 contempló excepciones en cuanto a su aplicación, que a tenor literal señala: “Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. Es así que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en cuanto al Régimen de Seguridad Social Integral allí consagrado, y seguían rigiéndose bajo el régimen prestacional anterior. Posteriormente, con la expedición de la Ley 812 de 2003, y en especial su artículo 81, se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio públicoRadicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 9 educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley.

De acuerdo a lo anterior se considera, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando

para el reconocimiento de las pensiones de los docentes, pues la norma en cita estableció, que sólo serían las personas que se vincularan al magisterio con posterioridad a la expedición de la misma (26 de junio de 2003), quienes se regirían por la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. 3.2. La Pensión de jubilación por acumulación de aportes. La pensión de jubilación por acumulación de aportes fue creada con la emisión de la Ley 71 de 1988, haciendo posible a partir de ese momento la sumatoria de tiempos de servicios cotizados tanto en el sector privado como en el sector público.

La referida norma estableció: Artículo 7: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

En este orden, quien pretenda acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, debe acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de

cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. Posteriormente, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 el cual fue derogado por el Decreto 2709 de 19943, y en el que se dispuso: “Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo,

3 Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 10 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público” De lo anterior, queda claro que se creó un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, y/o al sector privado afiliados al ISS; quienes para poder acceder al derecho pensional requieren la sumatorio de todos los aportes efectuados para reunir la totalidad de requisitos; norma que se encuentra vigente y produciendo efectos jurídicos en virtud del

Régimen de Transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y lo preceptuado por el Acto Legislativo 01 del año 2005. Aunado a esto, se tiene que el referido decreto reglamentario estableció a su vez el monto de la pensión de jubilación por aportes, e indicó cuál era la entidad pagadora a que correspondía efectuar el reconocimiento pensional, en los siguientes términos: “ARTICULO 8. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. ARTICULO 10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. PARAGRAFO. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995.

Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituyan en el pago.” Cabe precisar que quienes no reúnen los requisitos para solicitar la pensión directamente en razón a las norma aplicable por haber cotizado al ISS, ni los requisitos de la pensión oficial bajo las diferentes normas anteriores a la Ley 100 de 1991, pero son beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de dicha norma, pueden obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al ISS y a otras cajas de previsión como servidor público; en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG

11 Respecto a los docentes que no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, y en virtud de lo cual su tiempo de servicios este conformado tanto por aportes efectuados en el sector privado cotizando al ISS, como en el público, el

H. Consejo de Estado4 ha sostenido que: “(…) la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente

a esta última norma.

4. CASO CONCRETO.

La parte actora sostiene que tiene derecho al reconocimiento de la pensión jubilación por aportes, la cual debe ser reconocida por la entidad demandada en razón a que fue en dicha entidad donde realizó el mayor número de aportes. En este orden, a fin de resolver el problema jurídico planteado, lo primero que debe entrar a determinarse es si el actor se encuentra amparado por lo establecido en la Ley 71 de 1988, y en caso afirmativo establecer si el reconocimiento pensional solicitado debe ser concedido por la entidad demandada, en cuyo caso habrá de determinarse si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 2017060002084 del 31 de enero de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación por aportes a favor del señor Gildardo Montoya; en segundo lugar, establecer si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación por aportes desde el momento que adquirió el status de pensionado; así como el pago de intereses moratorios, indexación y costas. Del material probatorio allegado al plenario y que no fue controvertido, se encuentra establecido que el señor Gildardo Montoya nació el 26 de abril de 19525, por lo que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 42 años de edad, habiendo acreditado tiempo de servicios tanto en el sector público como en el sector privado cotizando al ISS hoy Colpensiones, de la siguiente manera6: Entidad Periodo Tiempo

4 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B,

servicios tanto en el sector público como en el sector privado cotizando al ISS hoy Colpensiones, de la siguiente manera6: Entidad Periodo Tiempo

4 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-0036201(0395-20) 5 Folio 8 contentivo del Registro Civil de Nacimiento emitido por la Notaría Única del Circuito de Chigorodó – Antioquia. 6 Folios 13, 15, 17, 18 y 22 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG

12 Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia (director) Del 23 de julio de 1973 al 28 de febrero de 1978 4 años, 7 meses y 5 días Municipio de Medellín (Guarda municipal) Del 23 de febrero de 1978 al 24 de septiembre de 1979 1 año, 7 meses y 1 día Del 10 de junio de 1980 al 15 de diciembre de 1981 1 año, 6 meses y 1 día Del 30 de noviembre de 1982 al 18 de abril de 1983 4 meses y 18 días Del 1 de noviembre de 1984 al 12 de febrero de 1985 3 meses y 11 días ISS hoy Colpensiones Del 12 de marzo de 1985 al 28 de diciembre de 1986 1 año, 9 meses y 16 días EPM Del 29 de diciembre de 1986 al 23 de mayo de 1994 7 años, 4 meses y 24 días

ISS hoy Colpensiones Del 12 de marzo de 1985 al 28 de diciembre de 1986 1 año, 9 meses y 16 días EPM Del 29 de diciembre de 1986 al 23 de mayo de 1994 7 años, 4 meses y 24 días Lo que significa que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se indicó, para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley contaba con 42 años y más de 17 años de cotizaciones tanto en el sector privado como en el sector público, por lo que al actor le es aplicable el régimen pensional contenido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 regulado por el Decreto 2709 de 1994. Aunado a esto se evidencia que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1991, el actor efectúo cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 9 de septiembre de 1994 al 22 de septiembre de 2005, esto es, por espacio de 11 años, y 13 días, así como ante Colpensiones del 1 de marzo de 2008 al 31 de agosto de 2008, del 1 de octubre de 2008 al 30 de noviembre de 2008, 1 de enero de 2011 al 31 de marzo de 2011. En este orden de ideas, al establecerse que al de mandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, lo siguiente esRadicado: 05001 23 33 000 2019 00846 00

Demandante: Gildardo Montoya

Demandado: FOMAG 13 determinar si el reconocimiento pensional solicitado debe ser reconocido por la entidad demandada.

Al respecto, se encuentra que en el acto administrativo demandado se indicó: “(…) De conformidad con lo anterior, el señor Montoya, ingresó al Régimen de Prima Media – RPM, porque cotizó con COLPENSIONES (antes I.S.S.), en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto puede solicitar ante esa entidad la Pensión de Vejez, dado que en el artículo 33 de la citada norma, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, establece que una persona afiliada, tendrá derecho a la Pensión de Vejez (…) En resumen el docente solo cumplió con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, el 28 de abril de 2012, cuando no estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y había cotizado por última vez con Colpensiones (antes I.S.S.) en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)” Conforme lo indicado en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, se tiene que la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada (i) por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis