TA ANT - 05001 23 33 000 2019 01013 00-(15-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2019 01013 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación docente y el salario / No se puede condicionar el disfrute de la pensión al retiro del servicio del docente DECISIÓN Accede a las pretensiones de la demanda

SENTENCIA No. 009

Decide la Sala la demanda presentada por la señora FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artí culo 138 de la Ley 1437 de 2011, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de

2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 201950005070 de 24 de enero de 2019, que condicionó el pago de la pensión de jubilación al retiro del servicio de la demandante; así como la nulidad de la Resolución No. 201950017932 de 28 de febrero de 2019, que confirmó el primer acto.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, persigue que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario devengado por la demandante como docente, una vez adquirió el derecho a la pensión, desde el 9 de abril de 2017 hasta la fecha en que se desvincule del servicio. Pretende además que se declare que, de los valores adeudados por mesadas pensionales, desde que la demandante adquirió el derecho, se cancelen con los2019-01013 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 incrementos anuales ordenados en la Ley, y que la entidad demandada sea condenada a reconocer y pagar los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas, desde que adquirió el derecho. Además, solicita que los valores adeudados se cancelen debidamente indexados. 2.- HECHOS 2.1. Explicó que la señora FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ ha laborado

como docente desde el 6 de agosto de 1992, con vinculación legal y reglamentaria que continúa vigente, y que nació el 9 de abril de 1962. 2.2. Expuso que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 31 de mayo de 2018, lo cual fue resuelto en forma favorable mediante Resolución No. 201950005070 de 24 de enero de 2019, condicionando el disfrute y pago de la mesada pensional al retiro del servicio. Para el reconocimiento pensional, se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aplicando una tasa del 75%, arrojando una mesada de $3.964.594. 2.3. Sostuvo que presentó recurso de reposición contra la anterior decisión el 13 de febrero de 2019, a efectos de que se le reconociera el derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario, desde la fecha en que la demandante adquirió el status de pensionada, y que se pagara la mesada desde la fecha de cumplimiento de los requisitos legales. El recurso fue resuelto mediante Resolución No. 201950017932 de 28 de febrero de 2019, confirmando la decisión objetada. 2.4. Expuso que la demandante ha percibido salarios, prestaciones sociales legales y extralegales como docente desde el 9 de abril de 2017, cuando adquirió la pensión, hasta la fecha, pero no ha percibido en forma concomitante el pago de la mesada a que tiene derecho, toda vez que se condicionó su disfrute en forma ilegal al retiro del

servicio, por lo que asevera que la entidad demandada le adeuda el reconocimiento y pago de la compatibilidad entre la pensión y el salario desde la fecha indicada. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante invoca como violados los artículos 2, 4, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 5 del Decreto-Ley 224 de 1972; 36 y 70 del Decreto-Ley 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989; 19 de la Ley 4ª de 1992; 5 del Decreto 14 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; los Decretos 1285 y 196 de 1995; y el Acuerdo 82 de 1959.2019-01013

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3 Como concepto de violación, indica que los actos acusados están incursos en desviación de poder, en la medida en que de manera dolosa se desconoció la obligación de conceder el goce de la pensión de jubilación desde que la demandante adquirió el derecho, para que la disfrutara en forma concurrente con el salario. Considera que las Resoluciones acusadas presentan violación de las normas en las que deberían fundarse, dado que no se aplicaron en el caso concreto las disposiciones reseñadas con infringidas. Invoca además la falsa motivación por cuanto los actos demandados distorsionan la realidad, al basarse en una situación jurídica que no es sustentable legalmente, al darle

un alcance a la norma que no tiene.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante no intervino en esta etapa procesal. La entidad demandada presentó alegatos de conclusión, visibles a folios 50 y siguientes del expediente, explicando que el artículo 128 de la Constitución establece la prohibición de percibir doble asignación que provenga del tesoro público, y destacó que la demandante ostenta vinculación territorial como docente, conforme al artículo 1° de la Ley 91 de 1989, toda vez que fue vinculada con nombramiento del Municipio de Medellín, posterior al 1° de enero de 1976. Por tanto, estima que se rige por lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, que exige como presupuesto para la efectividad de la pensión de jubilación, que el pensionado se hubiere retirado definitivamente del servicio. Añade que la Ley 60 de 1993 permitió la afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, mediante convenio administrativo, aclarando que en el que fue suscrito con el Municipio de Medellín, no se plasmó la prerrogativa de percibir salario y pensión en forma simultánea, por lo que se precisa acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el derecho al pago de la mesada. Seguidamente, invoca argumentos relacionados con la inclusión de factores salariales para el cálculo de la pensión de jubilación, que al no tener relación con lo debatido en el

proceso, no serán analizados por la Sala. Finalmente, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y sostiene que para que se imponga condena en costas, es necesario que se desvirtúe la buena fe de la entidad, y en el presente asunto no se han demostrado conductas temerarias de ninguna de las partes.2019-01013

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4 El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación, se abstuvo de pronunciarse. Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES. Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan capacidad para serlo y comparecieron al proceso; así mismo se advierte que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, en virtud de lo establecido en el numeral 2° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de su modificación por la Ley 2080 de 2021 .

La demanda reúne los requisitos previstos en el artículo 162 de la citada codificación, razón por la que fue admitida. El trámite que se dio corresponde al adecuado, siendo éste el del procedimiento ordinario; además, no se observan irregularidades en el trámite que tipifiquen causal de nulidad alguna.

2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 201950005070 de 24 de enero de 2019 y 201950017932 de 28 de

trámite que tipifiquen causal de nulidad alguna.

2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 201950005070 de 24 de enero de 2019 y 201950017932 de 28 de febrero del mismo año, en punto al condicionamiento fijado en tales actos para que la docente FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ pueda disfrutar de la pensión de jubilación, consistente en el retiro del servicio. Para el efecto, se analizará si efectivamente se presenta infracción de las normas superiores que avalan la compatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el salario percibido como docente, como lo invoca la parte demandante; o si como lo sostiene la entidad demandada, la condición de docente territorial resulta incompatible con el disfrute de ambos pagos.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 3.1. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL SALARIO PARA LOS DOCENTES. Sobre el particular, debe resaltarse que la Constitución Política contempla en su artículo 128 una prohibición general para percibir doble asignación que provenga del tesoro público: “Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.2019-01013

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5 Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. No obstante, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual –entre otros aspectos– se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, desarrolla dicha prohibición constitucional, estableciendo algunas excepciones en su artículo 19: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. (…)” La excepción fijada en el citado literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, pretendía salvaguardar los derechos adquiridos de los docentes en aspectos como la posibilidad de disfrutar la pensión de jubilación y ejercer la docencia en forma concurrente, tal como lo permitía el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972: “Artículo 5º. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad” (Líneas de la Sala.

Como se sigue de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación y del salario que perciben los docentes, resultan compatibles y pueden devengarse simultáneamente, situación que pretendió salvaguardar la excepción contemplada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. Con todo, dada la redacción de dicha disposición, puede interpretarse que dicha prerrogativa únicamente cobija a las pensiones causadas con anterioridad a su vigencia. El Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en Sentencia de 14 de agosto de 2009 1, para afirmar que la excepción estudiada se extiende también a los docentes pensionados que adquieran el derecho luego de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, posición reiterada recientemente por esa Corporación2: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 3 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 17

de febrero de 2022. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). 3 Cita de la cita: Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.2019-01013 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados» (Negrillas del Consejo de Estado). La anterior visión también es compartida por la Corte Constitucional 4, al estudiar la procedencia de la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación con el salario derivado del ejercicio docente: “Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. (…) A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables” (Líneas adicionales). En consonancia con el anterior precedente, en Sentencia de 17 de febrero de 20225, el Consejo de Estado sostuvo que el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes no puede estar condicionada al retiro del servicio, pues bien pueden percibirla en concurrencia con el salario derivado del ejercicio de la labor educativa oficial: “Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.

Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.

4 En Sentencia T-064 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021).2019-01013

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7 Ahora bien, tal como lo destacó el Supremo Tribunal de esta jurisdicción en la decisión citada, la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la docencia, está condicionada a que el educador no se hubiera vinculado al servicio con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, pues en ese caso, les aplicaría lo previsto en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en su artículo 816.

4. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes frente a lo que constituye objeto de debate: - Resolución No. 201950005070 de 24 de enero de 2019, mediante la cual se reconoce

la pensión de jubilación a la señora FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ, por valor mensual de $3.964.594, cuyo disfrute se condicionó a la acreditación del retiro definitivo del servicio (fls. 22 a 26). - Recurso de reposición presentado por la demandante contra el anterior acto, en el que solicita que se reconozca el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devenga como docente (fls. 27 a 31). - Resolución No. 201950017932 de 28 de febrero de 2019, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra el anterior acto, confirmándolo en todas sus partes (fls. 32 a 36).

5. DEL CASO CONCRETO. Procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, analizando si la demandante puede percibir la pensión de jubilación reconocida en la Resolución No. 201950005070 de 24 de enero de 2019, en forma concomitante con el salario derivado de la actividad docente; o si efectivamente, como se dispuso en los actos acusados, el goce de la prestación debe estar condicionado al retiro definitivo del servicio. Para el efecto, se analizará si dicho condicionamiento comporta infracción de las normas superiores, desviación de poder y falsa motivación, como se invoca en la demanda; o si la condición de docente territorial resulta incompatible con el disfrute de ambos pagos, según lo invoca la entidad demandada.

6 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”.2019-01013

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8 Pues bien, lo primero que debe analizar la Sala, tal como fue expuesto en líneas anteriores, es determinar cuándo se dio la vinculación de la demandante al servicio docente, pues la fecha de su ingreso al mismo es insumo esencial para determinar si resulta procedente el goce concurrente de la pensión de jubilación, sin que se produzca el retiro del servicio. Aunque la entidad convocada por pasiva no dio respuesta a la demanda, y tampoco cumplió con la obligación de remitir los antecedentes administrativos de la actuación objeto de estudio, en la Resolución No. 201950005070 de 24 de enero de 2019, en la que se reconoció el pago de la pensión de jubilación a la señora AGUDELO HERNÁNDEZ por haber adquirido el derecho desde el 9 de abril de 2017, aparece aceptado su tiempo de servicios ante la entidad demandada (fl. 22): “…6. Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegado, se establece que el educador ha venido prestando sus servicios así: Entidad nominadora Desde Hasta Años Meses Días Interrup Total Días

“…6. Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegado, se establece que el educador ha venido prestando sus servicios así: Entidad nominadora Desde Hasta Años Meses Días Interrup Total Días

F.N.P.S.M.

Fiduprevisora 06-ago-1992 09-abr-17 24 8 1 3 8881” De lo anterior se desprende que el ingreso al servicio de la demandante se produjo el 6 de agosto de 1992, por lo que el derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, siendo su reconocimiento y pago responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo prevé el numeral 5 del artículo 2 de dicha normatividad. En ese entendido, la señora FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en forma concurrente con el salario derivado de la actividad docente , en la medida que así lo imponen el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972, en concordancia con el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. Lo anterior, teniendo en cuenta que su situación pensional se causó bajo el amparo de la Ley 91 de 1989 y no conforme al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, dado que se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de esa anualidad, en cuyo artículo

81 se estableció que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigor “…serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él…”.2019-01013

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9 Dicha remisión también fue contemplada en el parágrafo transitorio 1 7 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se ratificó que los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media previstos en el Sistema General de Pensiones. Bajo esa lógica, resalta la Sala que solamente para los docentes oficiales vinculados al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta incompatible el disfrute del salario en forma concurrente con la pensión de jubilación, en la medida que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 así lo impide. Vale decir, para los docentes que causen el derecho pensional bajo el amparo de esta última disposición, el disfrute de la mesada estará condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. En cuanto al argumento esbozado por la entidad demandada en sus alegatos de conclusión, según el cual, para los docentes con vinculación territorial que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resulta

compatible el goce de la pensión de jubilación en forma concurrente con el salario, por no encontrase ello plasmado en el convenio de afiliación suscrito con las entidades territoriales para el efecto, debe advertir la Sala que ello no resulta de recibo, por cuanto la distinción realizada en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 entre docente nacional, nacionalizado y territorial, resulta relevante para los educadores vinculados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. Sin embargo, de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, todas las prestaciones sociales del personal docente, causadas a partir de su vigencia, serán de cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. (…)”

7 "…Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".2019-01013

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10 Tal como fue indicado con antelación, el ingreso al servicio docente de la demandante se produjo el 6 de agosto de 1992, por lo que fue posterior a la vigencia de la Ley 91 de 1989, sin que resulte relevante que la señora AGUDELO HERNÁNDEZ tenga el carácter de docente territorial, dado que, como se vio, las prestaciones sociales de los docentes son de cargo de la Nación, y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por tanto, no resulta de recibo que la entidad demandada invoque la presunta inexistencia del derecho por no estar contemplado en un convenio con la entidad territorial, cuando a la luz del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento y pago de la prestación se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En conclusión, encuentra la Sala que las Resoluciones Nos. 201950005070 de 24 de

enero de 2019 y 201950017932 de 28 de febrero del mismo año, desconocen las disposiciones en las que deberían fundarse, toda vez que son contrarias a lo previsto en el artículo 5° del Decreto-Ley 224 de 1972, y en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, las cuales permiten el disfrute de la pensión de jubilación en forma concomitante con el salario derivado de la actividad docente, por lo que no podía la entidad demandada condicionar el goce de la mesada al retiro definitivo del servicio de la demandante. Por lo anterior, se dispondrá la nulidad parcial del primer acto, y la nulidad total del segundo. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer el derecho al disfrute de la pensión de jubilación de la señora FABIOLA DEL CARMEN AGUDELO HERNÁNDEZ desde el 9 de abril de 2017, fecha de adquisición del derecho pensional, sin condicionar el goce de la prestación al retiro definitivo del servicio docente, pagando las mesadas causadas desde esa fecha hasta la actualidad. Las sumas que se deriven del reconocimiento ordenado, serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: VP = VH x Índice final Índice inicial2019-01013

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tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: VP = VH x Índice final Índice inicial2019-01013

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11 En donde el valor presente (VP) se determina multiplicando el valor histórico (VH) que es lo dejado de pagar a la pensionada, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley sobre la mesada. No habrá lugar a ordenar el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los mismos tienen lugar cuando se presenta mora en el pago de las mesadas pensionales, situación que no se presenta en el sub lite, en tanto el reconocimiento y disfrute de la pensión desde la adquisición del derecho, únicamente surtirá efectos a partir de la ejecutoria de la presente decisión.

PRESCRIPCIÓN: Respecto de dicho fenómeno extintivo, teniendo en consideración las normas de prescripción trienal y dado que la demandante adquirió el status de pensionada el 9 de abril de 2017, que la solicitud de reconocimiento de la pensión fue

radicada el 17 de mayo de 2018 (fl. 22), y que la presentación de la demanda ocurrió el 3 de abril de 2019 (fls. 18 y 37), sin que transcurrieran los tres años que establece la norma, no habrá lugar a declarar mesadas pensionales prescritas.

6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir del análisis que precede, concluye la Sala que se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 201950005070 de 24 de enero