TA ANT - 05001 23 33 000 2019 01834 00-(09-02-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Las disposiciones de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no se puede excluir a los docentesAquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías / TÉRMINOS - Los términos con los que cuenta la administración para notificar al interesado del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente caso se evidencia que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, toda vez que las mismas debían ser canceladas a más tardar el 23 de mayo de 2016 y el pago se realizó el 27 de diciembre de 2017.

La base para calcular la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, que para el presente caso es la asignación básica diaria devengada

por la demandante en el año 2016, valor que deberá multiplicarse por 582 días de mora, de acuerdo con el cómputo realizado, a partir del 24 de mayo de 2016 al 26 de diciembre de 2017. De conformidad con lo anterior, habrá de declararse la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, se dispondrá el reconocimiento de la sanción por mora reclamada.Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 23 33 000 2019 01834 00 DEMANDANTE Alba Cecilia Ramírez Giraldo DEMANDADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías DECISIÓN Concede parcialmente las pretensiones

SENTENCIA N° 6

Procede la Sala a resolver la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió la señora ALBA CECILIA RAMÍREZ GIRALDO, en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

promovió la señora ALBA CECILIA RAMÍREZ GIRALDO, en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita se emita un pronunciamiento de nulidad y restablecimiento del derecho, en el siguiente sentido: “Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 09 DE JUNIO DE 2018, frente a la petición presentada el día 09 DE MARZO DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIELES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente del vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG

3 Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso (…)”.

2. HECHOS Indica la parte demandante, que el día 9 de febrero de 2016, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la cesantía a la que consideraba tener derecho.

Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 2017060099939 del 4 de septiembre de 2017, reconoció a la demandante la

entidad el reconocimiento y pago de la cesantía a la que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 2017060099939 del 4 de septiembre de 2017, reconoció a la demandante la cesantía solicitada, la cual fue pagada el 27 de diciembre de 2017, por lo que considera que transcurrieron 584 días de mora desde el 23 de mayo de 2016, momento en el cual debía haberse realizado el pago oportuno. Finalmente expone que el 9 de marzo de 2018, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala que se violaron las siguientes normas: Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15. Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Decreto 2831 de 2005.

CONCEPTO DE VIOLACIÓNRadicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG

4 Expone que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una situación susceptible de ser reconocida en sede judicial, y la entidad obligada a responder por dicha prestación ha menoscabado la disposición que regula la materia, incurriendo en

mora injustificada para el pago de la misma. Por la mora en el pago de la cesantía se ha trasgredido los derechos prestacionales de los docentes y el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 que establece términos perentorios para la liquidación de las cesantías.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al contestar la demanda1 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, e indicó que las mismas carecen de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad, refiere que los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad, y la parte actora no acreditó ni sumariamente que haya sido expedido con infracción en las normas que debía fundarse, sin competencia, de manera irregular, desconociendo el derecho de defensa, falsa motivación o desviación de poder.

Refiere que, la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es un régimen especial que regula lo relativo a las cesantías del personal docente oficial y en ese sentido las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no les son aplicables a los docentes, como quiera que estas regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general. Seguidamente afirma que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene la función encomendada del pago de las prestaciones,

sin embargo, se diseñó un trámite en el que las secretarías son encomendadas en la expedición del acto, y trámite de solicitudes en general, y por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del Fondo y pagar las prestaciones sociales, que en este caso es la Fiduprevisora S.A. Indica que, la Fiduprevisora procede con los pagos prestacionales luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación y previo trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente, y a la mayor brevedad según la

1 Folios 50 a56 del expediente.Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 5 disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público. Formuló como excepciones las que denominó: litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación, caducidad, prescripción, compensación, genérica y falta de legitimación en la causa.

5. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 16 de agosto de 2019 y notificada en debida forma, la entidad demandada dio contestación al medio de control formulando excepciones, de las cuales se corrió el respectivo traslado el 20 de enero de 2020; posteriormente mediante auto del 10 de diciembre de 2020 en

aplicación del decreto 806 de 2020, se declararon no probadas las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad y prescripción extintiva, seguidamente, mediante auto del 30 de abril de 2021 en aplicación a la Ley 2080 de 2020, se resolvió sobre el decreto de pruebas y se fijó el litigio para efectos de dictar sentencia anticipada, finalmente, se corrió traslado para alegar mediante auto del 4 de junio de 2021.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto.

IICONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte que esta Corporación es competente para conocerlo, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoRadicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG

6 Administrativo2. La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite impartido es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a la fijación del litigio efectuada en auto del 30 de abril de 2020,

impartido es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a la fijación del litigio efectuada en auto del 30 de abril de 2020, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad demandada, negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, deberá establecer la Sala si a título de restablecimiento del derecho, le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la sanción por mora, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, tal como lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la indexación de las sumas adeudadas y el pago de intereses moratorios.

3. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras

prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento,

2 La ley 446 de 1998, establece: “Artículo 18. orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.”Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 7 y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes.

La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes,

3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,

acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidoresRadicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 8 públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto).

En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de

quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del artículo 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el artículo 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza

del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad enRadicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 9 su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas.

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente

al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 3 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos 4 y la Ley General de Educación 5, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.

públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su

3 Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 2°. 4 Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6°, derogada por la Ley 715 de 2001. 5 Ley 115 de 1994, artículo 105, parágrafo 2°.Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 10 núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y, por otro, en el caso del

pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades. Es por ello, que la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido, que haría aún más gravosa su condición de trabajador cesante. Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.” (Resaltos fuera del texto) Finalmente, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación N° : 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), sentó las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, concluyendo entre otros aspectos que, el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la

1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG

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82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo

consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.(…)” (Resaltos fuera del texto) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que a la demandante en su calidad de docente oficial le es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales contemplan la sanción moratoria en el reconocimiento y pago de las cesantías; no le es aplicable el Decreto 2831 de 1995 por cuanto, el mismo desconoce la jerarquía normativa de la Ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de las cesantías; razón por la cual, en la misma sentencia de unificación, el Consejo de Estado dispuso inaplicar por inconstitucional el Decreto 2831 de 2005 al tratarse de un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional en contravía de lo dispuesto en una Ley expedida por el Congreso de la República: “(…)130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno

Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.(…)” 3.3. Liquidación de la sanción por mora. Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago de las cesantías, tenemos que, en la sentencia de unificación jurisprudencial el Consejo de Estado también sentó las reglas para liquidarla, señalando que, en el evento en que la entidad resuelva la solicitud de la prestación social de manera tardía o no la resuelva, a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo

7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»Radicado: 05001 23 33 000 2019 01834 00

Demandante: ALBA CECILIA RAMIREZ GIRALDO

Demandado: FOMAG 12 dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se pre