TA ANT - 05001 23 33 000 2019 02494 00-(14-06-2022)

PRESTACIÓN SOCIAL DE CESANTÍAS - relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005 en cuanto a el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno / CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES - la Ley 91 de 1989 establece una diferencia en el régimen de cesantías de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 con respecto a aquellos que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990 / SANCIÓN POR MORA EN EL NO PAGO DE CESANTÍAS - el Decreto 2831 de 2005 regula el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las cesantías, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos / NULIDAD DEL ACTO DE RECONOCIMIENO DE LA SANCIÓN POR MORA - el acto de reconocimiento de la sanción moratoria y el acto ficto que niega el reconocimiento puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él / ACEPTACIÓN DEL

ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA - si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva / SANCIÓN POR MORA EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018 - los docentes oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la Constitución Política; y, por tanto, les son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Lo anterior quiere significar, que dichos docentes pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías / EXIGIBILIDAD DE LA SANCIÓN POR MORA - no en todos los casos la exigibilidad de la sanción por mora se cuenta igual, pues ello varía dependiendo del evento / ASIGNACIÓN BÁSICA SALARIAL PARA EL CÓMPUTO DE LAS CESANTÍAS - en las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad y respecto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

FUENTE FORMAL: ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006, Decreto 2831 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: La sala expuso que, si bien el demandante aseguró en su escrito

que su solicitud de ajuste a sus cesantías había sido resuelta accediendo a ello, y que su petición de reconocimiento de sanción moratoria no contaba con pronunciamiento alguno, lo cierto es que en el expediente no existe prueba de haberse emitido decisión frente a ninguna de las dos peticiones. En este sentido, adujo la Corporación que para adoptar una decisión sobre la configuración o no de la mora de un ajuste a las cesantías del actor, incluyendo la prima de servicios, se debía partir de una decisión administrativa de pago (del ajuste) y la respectiva constancia del mismo, las cuales no se presentaron al plenario; y si se hubiesen tomado las allegadas con la demanda, las mismas no guardaban relación con los hechos y pretensiones descritos en ella. De esta forma, sobre la mora en el ajuste a las cesantías que pretende en esta oportunidad, no existía congruencia probatoria entre los hechos, pretensiones y documentos allegados, ni mucho menos se probaron los planteados en la demanda por el demandante, razón por la cual fueron negadas las pretensiones. Adicional a lo expuesto, se encontró por la Sala que no era viable, como lo pretendía el demandante, reconocer una mora en el pago de las cesantías “ desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía definitiva ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios)” (Fl. 1), por cuanto, lo que correspondió a la cesantía definitiva como tal se decidió en la Resolución No. 201500305830 del 24 de noviembre2019-02494

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 2 de 2015, y frente a tal aspecto ya existe pronunciamiento judicial, es decir, cosa juzgada, que fue declara de oficio por la sala.2019-02494

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, catorce (14) de junio dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2019 02494 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE OSCAR DARÍO ORREGO MIRA

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías / Carga probatoria de las partes / Cosa Juzgada DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA N° 142

Decide la Sala, la demanda presentada por el señor OSCAR DARÍO ORREGO MIRA en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de

2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 30 de agosto de 2018, en cuanto negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora, generada al reajuste a la cesantía definitiva, con la inclusión de la prima de servicios, como factor salarial para la liquidación.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las2019-02494 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4 mismas, incluyendo el factor prima de servicios. Igualmente pretende que las sumas sean debidamente indexadas y se reconozca y pague los intereses moratorios

correspondientes. 2.- HECHOS 2.1. Se indicó en la demanda, que el señor Oscar Darío Orrego Mira prestó sus servicios en el Departamento de Antioquia, hasta el 29 de diciembre de 2014. 2.2. Agregó que, a través de la Resolución No. 201500305830 del 24 de noviembre de 2015, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas. 2.3. Expuso que, al momento de su retiro como docente oficial, le era reconocida la prima de servicios por parte del Departamento de Antioquia, la cual asegura, no le fue tenida en cuenta como factor a la hora de liquidar sus cesantías. 2.4. Señaló que, el 30 de agosto de 2018 elevó reclamación administrativa ante la entidad demandada, con el fin de que realizara un ajuste y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, así como el reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de sus cesantías. 2.5. Asegura que, por medio de la Resolución No. 2017060001615 del 25 de enero de 2017, se reconoció el ajuste a la cesantía definitiva, no obstante, se omitió el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, por lo que se configuró un acto ficto negativo el 30 de noviembre de 2015, que negó este último aspecto. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera como disposiciones violadas la 6 de 1945, el Decreto 1160 de

1947, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 2712 de 1999, el Decreto 1545 de 2013 y la Ley 1071 de 2006. Manifiesta que, el pago de la cesantía de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia incurriendo en mora injustificada por el pago de la misma, contrario al pago de la cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas están siendo canceladas a más tardar dentro de 30 días siguientes a su solicitud.2019-02494

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

5 Señaló que, fueron expedidas de manera progresiva las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformada por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud, y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Expuso que, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que en el reconocimiento y pago de la prestación en comento no debe superar los setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada

la solicitud, la entidad demandada ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una sanción equivalente a un día (1) de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento mencionado 70 días hábiles, momento en que se radicó la solicitud de cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Finalmente, hace referencia a Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en donde se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al tema de la sanción por mora en virtud de la no cancelación oportuna de las cesantías.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, asegura que en este caso, no le asiste al demandante el derecho a lo reclamado, como quiera que lo que pretende no se encuentra enmarcado en la ley, pues persigue una sanción por mora como efecto del pago tardío del reajuste a las cesantías, la cual considera improcedente, atendiendo al principio de legalidad, ya que en materia sancionatoria la conducta sancionable y la sanción deben estar previstas en la norma jurídica, configurándose una inexistencia de la obligación.

Señaló que, el legislador tanto en el año 1995 como en el 2006, al establecer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, tomo como punto de partida para la

causación de la mora, la firmeza del acto administrativo que ordena el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el docente, y no de la firmeza del acto que ordena su revisión o ajuste.2019-02494

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6 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, considerando que es improcedente el pago de sanción moratoria alguna a favor del actor, en virtud a que el acto administrativo controvertido en sede judicial no fue aquel que resolvió el reconocimiento de las cesantías definitivas y detrimento patrimonial del estado, indicando que las pretensiones y condenas solicitadas por la parte demandante, busca menoscabar el patrimonio del Estado, por un derecho que no le pertenece, ni mucho menos que le asiste, por lo que solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. Solicita de otro lado no ser condenado en costas, y alegó la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria en el evento de ser concedida.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión (Archivo 006) ratificándose en los argumentos expuestos en la demanda, y agregó que, quedó demostrado que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías de la demandante y el momento del pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que la exigencia establecida en mencionada disposición normativa queda cumplida, solicitando se concedan las pretensiones. La parte demandada presentó alegatos de conclusión (Archivo 005), indicando que la obligación pretendida por la parte demandante en el presente proceso, ya se encontraba

mencionada disposición normativa queda cumplida, solicitando se concedan las pretensiones. La parte demandada presentó alegatos de conclusión (Archivo 005), indicando que la obligación pretendida por la parte demandante en el presente proceso, ya se encontraba cumplida por parte de dicha entidad desde el día 26 de diciembre 2020, por lo que no se hace procedente la condena pretendida. Asegura que, de acuerdo al pantallazo que cita en su escrito, fue pagada la mora conforme a los contratos de transacción firmados entre el “MEN” y la firma o el apoderado LOPEZ QUINTERO ABOGADOS & ASOCIADOS, dando cabal cumplimiento al proceso no. 05001333301420160087401 que ordena el pago de sanción por mora, en virtud de la resolución No. 05830 del 24 de noviembre de 2015, ya que el día 3 de noviembre de 2020 se realizó el pago por concepto de capital por valor de $ 55.167, Indexación por valor de $ 0 para un valor total de $ 55.167; por lo tanto, se liquidan: intereses DTF por valor de $ 0 e intereses corrientes por valor de $ 353 para un total de intereses de $ 353, con un porcentaje de transacción del 100%, para un total de intereses de transacción de $1.854.937, pago de costas por valor de $1.844.616, para un total a pagar de $1.854.937. Finalmente, sostuvo que, no es aplicable al caso en concreto la indexación de lo adeudado,

en vista de que la misma es incompatible con la sanción por mora, aunado a que la indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la2019-02494 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. El Agente del Ministerio Público no presentó consideraciones al respecto. Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con la competencia asignada en la Ley 1437 de 2011, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales.

2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto o presunto configurado frente a la petición presentada el día 30 de agosto de 2018 por la demandante, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora generada del ajuste a la cesantía definitiva, con la inclusión de la prima de servicio como factor salarial para dicha liquidación.

Para tales efectos, se analizará, si procede el reconocimiento, en los términos pretendidos por la parte, de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, contada desde

los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía definitiva ante la entidad, y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo el factor prima de servicios. Igualmente deberá precisarse si en el marco de la solicitud se encuentra acreditado en el proceso, la figura de la cosa juzgada frente a uno de los períodos de pago solicitados.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE. Sobre el tema a tratar es pertinente traer a colación sentencia expedida por este Tribunal en Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, del día primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014), que señaló: “En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la2019-02494

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 8 regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación

sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, no así en lo relacionado con la sanción moratoria por su no pago oportuno.” 2.1. DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 2.2. TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que (i.) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente, (ii.) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria2019-02494

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 9 encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y (iii.) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo. La normativa que regula la materia establece: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de

la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones

económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites2019-02494 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 10 administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz Riaño1, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados

públicos. 2.3. RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS. SANCIÓN POR MORA. El artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley

1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014)2019-02494 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 11 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo Quinto. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la

no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004-2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones: “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser

ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos