TA ANT - 05001-23-33-000-2019-02899-00-(29-03-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

Demandante: MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Instancia: PRIMERA

Sentencia: No. 062

Temas: Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo de l docentes/Pensión de jubilación docente - su disfrute no se encuentra condicionad o al retiro del servicio/ Concede las pretensiones.

Procede la Sala a decidir la demanda que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones:

La parte demandante solicita q ue se declare la nulidad de la Resolución No. 201950051361 del 27 de mayo de 2019 , en tanto no concedió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde la fecha del estatus de pensionada, condicionándolo al retiro del servicio. Así mismo, pide que se declare la nulidad del

201950051361 del 27 de mayo de 2019 , en tanto no concedió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde la fecha del estatus de pensionada, condicionándolo al retiro del servicio. Así mismo, pide que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, por no haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 201950051361 del 27 de mayo de 2019.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer el derecho a la compatibilidad entreMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

Demandante: MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA

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2 la pensión de jubilación y el salario que devenga la demandante, en calidad de docente, desde que adquirió el estatus de pensionada el 4 de febrero de 2018.

Así mismo, solicita que los valores reconocidos sean reconocidos con los incrementos de ley y se reconozcan los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales atrasadas desde la fecha en que adquirió el estatus pensional; y la debida indexación.

1.2. Hechos:

Señala el apoderado que la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA ha laborado como docente recursos propios con vinculación de tipo municipal , en el municipio de Medellín, desde el 5 de febrero de 1998, relación legal y reglamentaría que continúa vigente.

laborado como docente recursos propios con vinculación de tipo municipal , en el municipio de Medellín, desde el 5 de febrero de 1998, relación legal y reglamentaría que continúa vigente.

Indica que la demandante nació el 1° de septiembre de 1961.

Comenta que el 23 de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual fu e reconocida mediante la Resolución No. 201850097723 del 29 de diciembre de 2018, condicionando el pago de esta al retiro del servicio.

Asegura que la demandante ha recibido salarios, prestaciones sociales legales y extralegales entre el 4 de febrero de 2 018, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, hasta la fecha, en calidad de docente recursos propios del municipio de Medellín, pero no ha percibido en forma concomitante el pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho.

Refiere que elevó petición el 8 de abril de 2018 , solicitando el reconocimiento de la compatibilidad, entre la pensión de jubilación y el salario, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada; solicitud que fue resuelta por el Secretario de Educación del muni cipio de Medellín a través de la Resolución No. 201950051361 del 27 de mayo de 2019, negando lo pretendido. Frente a la anterior decisión, se radicóMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

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3 el recurso de reposición, el cual no fue resuelto por la entidad, configurándose así el silencio administrativo negativo.

1.3. Normas violadas y concepto de violación:

La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 25, 48 y 58 de la Constitución Nacional; el Acuerdo 82 de 1959; el artículo 5° del Decreto 224 de 1972; los artículos 36 y 70 del Decreto 2277 de 1979; el Acuerdo 20 de 1985 ; el artículo 15, numeral 2 , de la Ley 91 de 1989; el artículo 19 de la Ley 4 de 1992; el artículo 6, inciso 3, de la Ley 60 de 1993; el Decreto 1285 de 1995 y el Decreto 196 de 1995.

En relación al concepto de la violación, señala que: “(…) la desviación de poder y la falsa motivación, consisten en que si bien los funcionarios que emitieron los actos administrativos acusados, tienen la competencia y la obligación para reconocer la pensión de jubilación de mi poderdante, desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, dolosamente omitieron reconocer la compatibilidad de la pensión y el salario y el pago en sí mismo de la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió mi mandante con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985”.

1.4. Posición de la entidad demandada:

salario y el pago en sí mismo de la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió mi mandante con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985”.

1.4. Posición de la entidad demandada:

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó contestación a la demanda –ver el documento PDF 04 “ConstestacionFomag” -, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico, en síntesis, por el siguiente argumento:

“En síntesis, las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad si se tiene en cuenta además, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.”Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

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1.5. Trámite procesal:

Por auto del 17 de marzo de 2021, se declararon no probadas las excepciones de litisconsorcio necesario por pasiva y caducidad –ver pdf 16-.

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1.5. Trámite procesal:

Por auto del 17 de marzo de 2021, se declararon no probadas las excepciones de litisconsorcio necesario por pasiva y caducidad –ver pdf 16-.

Mediante providencia del 8 de abril de 2021, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas –ver pdf 17-.

A través de la decisión del 14 de septiembre de 2021, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión –ver pdf 27-, ambas partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

1.6. Concepto del Ministerio Público:

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Jurisdicción y competencia:

De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora MARTHA CE CILIA VARGAS HERRERA , en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2.2. El problema jurídico:

La Sala debe establecer si la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA tiene derecho al pago de la pensión de jubilación desde el momento que adquiere el estatus pensional o desde la fecha de retiro como docente; es decir, se debe establecer si elMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

derecho al pago de la pensión de jubilación desde el momento que adquiere el estatus pensional o desde la fecha de retiro como docente; es decir, se debe establecer si elMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

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5 salario como docente oficial, percibido por la demandante, resulta compatible con la pensión de jubilación que le fue reconocida , a efectos de determinar la fecha de su efectividad.

2.3. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y sueldo como docente . No se puede condicionar su pago a la fecha de retiro del servicio:

El Consejo de Estado 1 ha reiterado que “los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. (…) Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.”

En providencia del 1º de agosto de 2018 2, se refirió específicamente al tema de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público por parte de los docentes, señalando lo siguiente:

En providencia del 1º de agosto de 2018 2, se refirió específicamente al tema de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público por parte de los docentes, señalando lo siguiente:

“(…) Frente al tema específico, como es verificar si en este caso la pensión de jubilación es compatible con el salario por la labor docente oficial, debe recordarse que la Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 128 que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».

Dicha disposición fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19923, que consagró lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019. Radicación Número: 20001-23-39-000-2014-00375-01(4043-16) 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16)

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00357-01(5041-16) 3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

Demandante: MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA

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6 a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

[...]

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

Ahora bien, en el caso de los docentes, el ordinal 2 literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 4, estableció la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o

jubilación:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]” (Negrilla de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 12 de agosto de 19935, en su inciso cuarto señaló:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. (Negrilla de la Sala).

Igualmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 19726, proferido por el presidente de la República en uso

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 19726, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Política, dispuso que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta norma pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.

Sin embargo, el Decreto 1278 de 19 de junio de 2002 7, también expedido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, aplicable a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esa norma 8, estableció en su artículo 45:

Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con:

4 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 5«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos. 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución. Política y se dictan otras disposiciones» 6«Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 7«Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 8 «ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia

7«Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 8 «ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma […]». Inciso 1o. declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C666-16 de 30 de noviembre de 2016, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, 'siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a los docentes en los establecimien tos educativos estatales que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas ubicadas en sus territorios'. Allí se difirieron los efectos de la decisión por el término de un (1) año contado a partir de la notificación de la sentencia.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

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7 a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido.

b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.

[…]

De acuerdo con lo anterior y sin desatender lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia Cb. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.

[…]

De acuerdo con lo anterior y sin desatender lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C666 de 2016, los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.

(…)”

En consonancia con lo anterior, no es posible condicionar el pago de la pensión de jubilación al retiro del servicio del docente, tal y como lo ha explicado la misma Corporación9:

“La Sala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al peticionario a su retiro del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación no tiene su stento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite. Por el contrario, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen espec ial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. Es importante precisar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los

pensionados. Es importante precisar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual « el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación».”

Esta posición también ha sido sostenida por esta misma Sala, con ponencia de la Magistrada Yolanda Obando Montes, como se advierte en providencia del 17 de junio de 201910, así:

“(…) Para la Sala de la normatividad y la jurisprudencia transcrita se deduce que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Empero, en el sector de los docentes el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo er a en este caso la que existe entre pensión y salario en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario.

No ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompa tibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El

del Magisterio con otras pensiones o salario.

No ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompa tibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A , Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 15 de marzo de 2018, Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16) 10 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, M.P. Yolanda Obando Montes, sentencia del 17 de junio de 2019, expediente con radicado 05001 23 33 000 2016 01202 00.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

Demandante: MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA

Demandado: NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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2.4. Caso concreto:

De acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente, la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA laboró como docente al servicio del municipio de Medellín desde el 5 de febrero de 1998 y para la fecha de presentación de la demanda (6 de noviembre de 2019 –ver el folio 1 4-), aún se encontraba vinculada como

Medellín desde el 5 de febrero de 1998 y para la fecha de presentación de la demanda (6 de noviembre de 2019 –ver el folio 1 4-), aún se encontraba vinculada como docente, tal y como se manifestó en el hecho primero de la demanda –ver el folio 1-, y frente al cual no se presentó disentimiento en la contestación –ver el pdf 4-.

Mediante la Resolución No. 201850075712 de 22 de octubre de 2018 –ver los folios 17 y 18-, se le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, efectiva a partir del momento en que acreditara el retiro definitivo del servicio como docente de vinculación municipal recursos propios, refiriendo que adquirió su estatus pensional el 4 de febrero de 2018.

Mediante escrito radicado el 8 de abril de 2018, la demandante, mediante apoderado, presentó solicitud de reconocimiento de la pensión desde el estatus pensional, por la compatibilidad con el salario que deveng a, y la inclusión de la prima de servicios como factor salarial –ver los folios 21 a 23-.

La Secretaría de Educación de Medellín, en nombre del FOMAG, resolvió la petición de manera desfavorable mediante la Resolución No. 201950051361 del 27 de mayo de 2019 –ver los folios 24 y 25-, argumentando lo siguiente:

“(…)

Con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, que se reconozca la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación se debe tener en cuenta que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte

status de pensionado, esto es, que se reconozca la compatibilidad entre salario y pensión de jubilación se debe tener en cuenta que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. administradora de los recursos del Fondo, a los docentes cuya vinculación sea Municipal Recursos Propios, se debe acreditar por parte de estos el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario existiría incompatibilidad entre el salario recibido por los servicios como docente oficial y el valor de la mesada de la pensión de jubilación

(…)”.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

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9 Luego, mediante escrito del 14 de junio de 2019, se radicó el recurso de reposición frente a la anterior decisión –ver los folios 26 a 30 -, el cual no fue resuelto por la entidad, configurándose así el silencio administrativo negativo, conforme lo dispone el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011.

Reitera la Sala, tal y como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial referido, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo , toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario , según la

pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo , toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario , según la normativa vigente, esto, siempre y cuando la vinculación como docente haya sido antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002.

En el caso particular, la señora VARGAS HERRERA se vinculó como docente oficial el 5 de febrero de 1998; adquirió su estatus pensional el 4 de febrero de 2018, según las consideraciones de la Resolución de reconocimiento pensional, siendo reconocida su pensión de jubilación en el mes de octubre del año 2018; sin embargo, al seguir desempeñando la actividad de docente, la entidad demandada condicionó el pago de sus mesadas pensionales al retiro del servicio, el cual, para el 6 de noviembre de 2019, no había ocurrido.

Conforme a lo expuesto hasta ahora, la S ala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación reconocida a la demandante a su retiro definitivo del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el s alario, pues tal determinación no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite.

Por el contrario, la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA tiene derecho a que el ente demandado le pague la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien,

el retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-00

Demandante: MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA

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Los argumentos de la negativa , expresados por la entidad demandada en la contestación de la demanda y los actos demandados, no son de recibo para esta Sala, pues la condición de docente municipal con recursos propios no es una excepción a la norma sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo, así lo manifestó el Consejo de Estado11:

“(…) a diferencia de lo expuesto por el Tribunal, la Sala de Subsección considera que la calidad de la demandante, de docente territorial pagada con recursos del municipio, no la excluye del derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario toda vez que las normas que rigen el asunto, señaladas en el punto anterior, no lo disponen de tal manera que no le corresponde al juez crear una exclusión que no fue expresamente consagrada por el legislador.”

En ese orden de ideas se debe declarar la nulidad de la Resolución No. 201950051361 del 27 de mayo de 201 9 y del acto administrativo ficto negativo producto de la ausencia de respuesta al recurso de reposición radicado 14 de junio de 2019, en cuanto

del 27 de mayo de 201 9 y del acto administrativo ficto negativo producto de la ausencia de respuesta al recurso de reposición radicado 14 de junio de 2019, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante desde la fecha del estatus de pensionada, condicionándolo al retiro del servicio, pues, como se dijo , tenía derecho a devengar dicha prestación una vez cumpliera su estatus pensional.

Así la s cosas, teniendo en cuenta que la señora MARTHA CECILIA VARGAS HERRERA cumplió su estatus pensional el día 4 de febrero de 20 18, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que el pago de la pensión se haga efectivo a partir de esa fecha, sin que sea necesaria la condición exigida de estar retirada del servicio para iniciar su disfrute, pues, tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes son compatibles la pensión y la remuneración por sus servicios.

En lo que tiene que ver con la prescripción, teniendo en cuenta la prescripción trienal consagrada en el artículo 102 del Decreto