TA ANT - 05001-23-33-000-2019-03090-00-(16-02-2022)

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES SANCIONATORIOS PARA LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, A FIN DE HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA - El Consejo de Estado ha entendido que el debido proceso administrativo se explica por aquellas garantías que permiten el curso de un trámite previamente establecido, con respeto a los derechos de defensa y contradicción de las partes, y en el que las autoridades estatales se encuentran sujetas al principio de legalidad - La garantía del debido proceso únicamente se surte en la medida en que se permita al administrado su participación en el procedimiento administrativo sancionatorio previa a la expedición de la decisión / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – El artículo 86 de la ley 1474 de 2011 alude a la competencia de las entidades estatales de imponer unilateralmente las multas pactadas en el contrato, declarar el incumplimiento, y hacer efectiva la cláusula penal, mediante la celebración de una audiencia, en la cual se inicia y agota todo el procedimiento oral fijado para la adopción de la sanción o su terminación, si ha cesado el incumplimiento - El supuesto de hecho que activa la competencia administrativa es la evidencia de un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, caso en el cual, se le deberá citar a él y a su garante a una audiencia para debatir lo ocurrido - El hecho de que antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011 no existiera una norma legal que regulara el procedimiento administrativo contractual atinente a la declaración de

incumplimiento, con miras a imponer o descontar unilateralmente multas o cláusula penal, no suponía que las entidades públicas estuvieran eximidas de garantizar el debido proceso de sus contratistas, en tanto que se trata de un derecho fundamental.

FUENTE FORMAL: Ley 1474 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: Se negarán las pretensiones de la demanda, comoquiera que los actos administrativos sancionatorios demandados no se encuentran falsamente motivados; por el contrario, las decisiones adoptadas de declarar el incumplimiento grave del objeto del convenio celebrado entre INDEPORTES ANTIOQUIA y FEDELIAN por parte de éste, y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, se sustentaron en las pruebas recaudadas por INDEPORTES ANTIOQUIA, las cuales están en consonancia con las posteriores sentencias penales condenatorias proferidas en contra de varias de las personas inmiscuidas en la ejecución del convenio, entre ellas, el primer supervisor, quien resultó condenado por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, asociación para la comisión de delitos contra la administración pública e interés indebido en la celebración de contratos.

Ahora bien, comprobado el incumplimiento grave en que incurrió FEDELIAN, procedía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio, previo cumplimiento del procedimiento administrativo contractual sancionatorio previsto para el efecto, tal y como sucedió.MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Sentencia Nº 027 Medio de Control Controversias contractuales Demandante Asociación de Organizaciones Deportivas en Antioquia -FEDELIAN Demandado Instituto Departamental de Deportes de AntioquiaIndeportes Antioquia Vinculado Seguros del Estado S.A. Radicado 05001 23 33 000 2019 03090 00 Decisión Niega pretensiones de la demanda. Condena en costas. Asuntos Procedimientos administrativos contractuales sancionatorios para la declaratoria de incumplimiento, a fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Causal de nulidad de falsa motivación – presupuestos para su configuración. Competencia temporal para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Instancia Primera

1. ANTECEDENTES Resuelve la Sala en primera instancia, la demanda interpuesta por la Asociación de Organizaciones Deportivas en Antioquia –FEDELIAN , a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales1, contra el Instituto Departamental de Deportes de

AntioquiaINDEPORTES ANTIOQUIA.

1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. S2019000400 del 3 de mayo de 2019 y S2019000432 del 13 de mayo de 2019, mediante las cuales se decidió el proceso administrativo sancionatorio que se surtió en virtud del convenio N° 157 de 2017, celebrado entre INDEPORTES ANTIOQUIA y FEDELIAN. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a INDEPORTES ANTIOQUIA: i) adelantar ante la Cámara de Comercio competente, los trámites tendientes a eliminar la sanción impuesta a FEDELIAN por medio de los actos administrativos demandados; ii) “rectificarse en medios de amplia circulación que la actuación adelantada en contra de la Asociación de Ligas Deportivas de Antioquia – FEDELIAN, estuvo sujeta a irregularidades jurídicas que evocaron en una decisión errónea por parte de Indeportes Antioquia.” (Doc. 01, fl. 1); iii) reconocer los perjuicios morales y materiales que se prueben dentro del proceso; iv) reembolsar a Seguros del Estado S.A., la suma cancelada por concepto de la cláusula penal del convenio N° 157 de 2017, que ascendió a $1.056.721.450; y v) realizar el “desembolso correspondiente al mes de septiembre

1 Mediante auto del 25 de agosto de 2021, se adecuó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter no laboral al de controversias contractuales (Cfr. doc. 42).MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

derecho de carácter no laboral al de controversias contractuales (Cfr. doc. 42).MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A. 3 del año 2019 por la suma de $716.833.148, el cual ya se encontraba revisado y aprobado por parte del supervisor Luis Felipe Jiménez Oviedo” (Doc. 01, fl. 2).

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Como fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones se narraron los siguientes: Que el 15 de febrero de 2017, INDEPORTES ANTIOQUIA y FEDELIAN celebraron el convenio N° 157 de 2017, el cual tuvo como objeto, fortalecer el proceso de apoyo técnico a través de la preparación física, técnica, táctica y teórica para los atletas de las ligas deportivas del departamento de Antioquia, por un valor de $7.700.002.000, y un plazo inicial de 11 meses, sin superar el 31 de agosto de 2018. Que el convenio tuvo 3 modificaciones relacionadas con la forma de desembolso de los recursos, una adición por valor de $2.867.212.592, y ampliación del plazo hasta el 30 octubre de 2018. Que INDEPORTES ANTIOQUIA, designó como supervisor del convenio, al

funcionario Luis Felipe Jiménez Oviedo, quien durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2017 y el 30 de septiembre de 2018, certificó que los servicios y/o bienes prestados por FEDELIAN se recibieron a entera satisfacción y con el cumplimiento de las obligaciones legalmente contraídas, e hizo los desembolsos que se enlistan a continuación:  El 25 de septiembre de 2017 por valor de $667.633.029.  El 1 de noviembre de 2017 por valor de $667.633.029.  El 17 de noviembre de 2017 por valor de $667.633.029.  El 15 de diciembre de 2017 por valor de $667.633.029.  El 22 de diciembre de 2017 por valor de $434.650.995.  El 7 de febrero de 2017 por valor de $765.803.148.  El 6 de marzo de 2018 por valor de $765.803.148.  El 2 de abril de 2018 por valor de $765.803.148.  El 2 de mayo de 2018 por valor de $765.803.148.  El 31 de mayo de 2018 por valor de $765.803.148.  El 4 de julio de 2018 por valor de $765.803.148.  El 10 de agosto de 2018 por valor de $765.803.148.  El 7 de septiembre de 2018 por valor de $716.833.148.

Que el 3 de octubre de 2018, INDEPORTES ANTIOQUIA, designó como nueva supervisora del convenio a la funcionaria Lina María Posada Muñoz, quien dio cuenta de los siguientes hallazgos: i) FEDELIAN no canceló algunos de los honorarios de los entrenadores y/o monitores que eran utilizados para la ejecución del proyecto, sin embargo, cobró la totalidad de los mismos a INDEPORTES ANTIOQUIA; ii) FEDELIAN no utilizó para la ejecución del proyecto, todos los entrenadores y/o monitores previstos en el c onvenio, empero, cobró la totalidad de los mismos a INDEPORTES ANTIOQUIA; y iii) FEDELIAN pagó a las personas que destinó para la ejecución del convenio, valores inferiores y/o superiores a los inicialmente previstos en los estudios previos.MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

4 Que debido a las situaciones referidas, INDEPORTES ANTIOQUIA inició procedimiento administrativo sancionatorio en contra de FEDELIAN, y le interpuso sanción por medio de las Resoluciones Nros. S2019000400 del 3 de mayo de 2019 y S2019000432 del 13 de mayo de 2019. 1.1.3. Fundamentos jurídicos La parte actora citó como fundamentos de Derecho, los artículos 161 y 104 de

la Ley 1437 de 2011 y los cánones 83 y 84 de Ley 1474 de 2011. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la excepción de contrato no cumplido, y en relación con el caso concreto, indicó: “FEDELIAN a lo largo de la ejecución del convenio 157 de 2017, es decir desde la suscripción del acta de inicio, el día 18 de agosto de 2017 hasta el 30 de octubre de 2018, ejecutó a plenitud las prestaciones adquiridas y para obtener cada uno de los desembolsos de los dineros por parte de INDEPORTES ANTIOQUIA, aportó comunicación escrita con la solicitud dirigida al supervisor del convenio, y el soporte de pago de seguridad social integral, tal como lo prevé la cláusula cuarta del convenio. INDEPORTES ANTIOQUIA cumplió con su obligación de “desembolsar los recursos de acuerdo a la forma de pago del convenio”, hasta tanto fungió como supervisor del mismo el doctor Luis Felipe Jiménez Oviedo, quien en su testimonio manifestó que FEDELIAN siempre cumplió a cabalidad con sus compromisos contractuales y pasó las respectivas cuentas de cobro ajustándose plenamente a lo pactado en el mismo. Todo esto cambió cuando el doctor Luis Felipe Jiménez Oviedo como consecuencia de la renuncia que le fue exigida por INDEPORTES ANTIOQUIA, sin que hasta la fecha medie ni investigación, ni sanción, ni tacha alguna que le fuesen adelantas por su empleador, INDEPORTES ANTIOQUIA, respecto a su calidad de supervisor del convenio 157 de 2017

dejó de actuar como supervisor del mismo y fue reemplazado no por un supervisor sino por un número plural de supervisores, momento a partir del cual INDEPORTES ANTIOQUIA DE MANERA UNILATERAL, decidió abstenerse de cumplir con su obligación de desembolsar los recursos con los cuales FEDELIAN debía cancelar los honorarios a los entrenadores, abocando este incumplimiento de INDEPORTES, a FEDELIAN, a no poder cumplir con su obligación de cancelarles los honorarios a los entrenadores. INDEPORTES no podía obligar a FEDELIAN a que recibiera por partes lo que se le debía, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Estamos en presencia de un incumplimiento de INDEPORTES por cuanto la prestación de desembolsar los dineros a FEDELIAN no se satisfizo en la forma y en la oportunidad debida y además esa insatisfacción fue imputable única y exclusivamente a

INDEPORTES.

De otra parte, como ya se expresó, no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si INDEPORTES pretende mediante su facultad exorbitante de juez del convenio 157 de 2017, declarar la existencia de esa obligación y que por consiguiente FEDELIAN sea

condenada al pago de la indemnización, INDEPORTES en su condición de parte del contrato tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Eventos que no fueron probados a lo largo de la audiencia pública celebrada.MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

5 Si INDEPORTES nada probó en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso su pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. Teniendo en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual objeto de este debate INDEPORTES debía estar cumpliendo con los desembolsos pactados en favor de FEDELIAN, INDEPORTES ANTIOQUIA no puede válidamente reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal , tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, pues es conclusión obligada que si INDEPORTES en su calidad de co-contratante ha incumplido, FEDELIAN no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente INDEPORTES quien primero ha incumplido con los desembolsos debidos no puede reclamar perjuicios o la pena. (…)” (Doc. 01, fls. 6 y 7). Señaló, que según INDEPORTES ANTIOQUIA, no era necesario desembolsar más

reclamar perjuicios o la pena. (…)” (Doc. 01, fls. 6 y 7). Señaló, que según INDEPORTES ANTIOQUIA, no era necesario desembolsar más recursos a FEDELIAN, porque “intuyó que contaba con los recursos suficientes para realizar los pagos correspondientes a los meses de septiembre y octubre del año 2018 y porque las solicitudes de desembolso de septiembre y octubre no cumplían con las exigencias establecidas en la cláusula cuarta del Convenio” (Doc. 01, fl. 8), con lo cual desconoció que el desembolso correspondiente al mes de septiembre de 2018 había sido aprobado por parte del supervisor Luis Felipe Jiménez Oviedo, que cualquier modificación en el presupuesto debía hacerse a través de un otrosí, y que era en la liquidación bilateral del contrato que se debía llevar a cabo el balance presupuestal del convenio e identificarse las obligaciones a cargo de las partes, “en este caso una posible devolución de dineros no ejecutados” (Doc. 01, fl. 8), por lo que “tampoco se identifican el supuesto incumplimiento ocurrido en los meses de septiembre y octubre del año 2018, sin embargo que si denota es el incumplimiento por parte de Indeportes Antioquia y no por parte de FEDELIAN.” (Doc. 01, fl. 8). Finalmente expresó, que la competencia de INDEPORTES ANTIOQUIA para declarar el incumplimiento parcial del convenio e imponer multas como una

medida coercitiva para constreñir a FEDELIAN al cumplimiento de sus obligaciones, se circunscribía al término de ejecución del objeto contractual, y como el acto sancionatorio se profirió por fuera de ese término, INDEPORTES ANTIOQUIA violó “los límites de su competencia, es decir, se está extralimitando en sus funciones”, vulneró el debido proceso y el principio de legalidad, además, “dicho acto administrativo sancionatorio se encuentra afectado de falsa motivación” Doc. 01, fl. 9). 1.4. Contestaciones a la demanda 1.4.1. INDEPORTES ANTIOQUIA, por intermedio de apoderado judicial, dio respuesta a la demanda (Doc. 19), pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó, que si bien es cierto durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2017 y el 30 de septiembre del año 2018, el señor Luis Felipe Jiménez Oviedo aprobó los desembolsos como supervisor del convenio celebrado entre INDEPORTES ANTIOQUIA y FEDELIAN, una vez asumida la supervisión por parteMEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A. 6 de la señora Lina María Posada Muñoz, ésta evidenció que la ejecución total del

convenio nunca pudo comprobarse materialmente a través de los respectivos soportes, informes técnicos, administrativos y financieros presentados por FEDELIAN, dado lo cual no se expidieron certificaciones ni se efectuó desembolso alguno por los meses subsiguientes. Puso de presente, que aunque el señor Luis Felipe Jiménez Oviedo hubiese declarado en el proceso administrativo sancionatorio que había recibido a satisfacción los servicios prestados por FEDELIAN, el cumplimiento total del contrato únicamente podía declararse al momento de su liquidación, y en todo caso, ese testimonio era amañado y parcializado, pues se iniciaría una acción penal en contra del señor Jiménez Oviedo, ya que las certificaciones que él emitió materializaron el delito de falsedad ideológica en documento privado. Evidenció, que los actos administrativos sancionatorios, guardan consonancia con las sentencias condenatorias proferidas en contra de los señores Luis Felipe Jiménez Oviedo, Pedro José Murcia Nieto y Amilcar Puentes Villamizar, quienes mediante la figura de preacuerdo, se allanaron a los cargos imputados por la Fiscalía, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, asociación para la comisión de delitos contra la administración pública e interés indebido en la celebración de contratos, con ocasión a su actuar ilícito en la ejecución del convenio celebrado entre

INDEPORTES ANTIOQUIA y FEDELIAN.

Aludió, que en el procedimiento sancionatorio se garantizaron los derechos de defensa, contradicción, y debido proceso, y con las pruebas allegadas al mismo,

se logró acreditar que: “(i) FEDELIAN no canceló algunos de los honorarios de los entrenadores y/o monitores, que eran utilizados para la ejecución del proyecto, sin embargo éstos eran cobrados a Indeportes. (ii) no utilizó para la ejecución del proyecto el total de entrenadores y/o monitores previstos en el Convenio, sin embargo, cobraba la totalidad a INDEPORTES. (iii) canceló a las personas que utilizó para la ejecución del convenio, coordinador y auxiliar valores inferiores y/o superiores a los inicialmente previstos en los estudios previos, sin embargo, cobraba la totalidad a INDEPORTES. (iv) FEDELIAN no desarrolló la totalidad de actividades previstas. (v) hizo uso de los dineros del contrato para fines diferentes a los estipulados (vi) no realizó la entrega mensual de los informes técnicos, administrativos y financieros. (vii) hubo gastos no soportados cargados al convenio.”. Por consiguiente, se probaron las anomalías presentadas en la ejecución del convenio a las que hizo referencia la nueva supervisora, y que con ellas se defraudó el patrimonio público, lo que dio lugar a que se declarara el incumplimiento contractual de FEDELIAN y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se hiciera efectiva la cláusula penal pactada en la cláusula décima primera del convenio, equivalente al diez por ciento (10%) del valor del mismo. Finalmente, esgrimió en punto a la excepción de contrato no cumplido predicada

por la parte actora, que INDEPORTES ANTIOQUIA se obligó a efectuar los desembolsos a FEDELIAN, siempre que éste cumpliera con el objeto delMEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A. 7 convenio en la forma y tiempo pactados y de acuerdo con las especificaciones técnicas, y como ello no sucedió, y por el contrario se comprobó el incumplimiento serio, grave y determinante en que incurrió FEDELIAN, en consecuencia, éste no puede solicitar “el cumplimiento del contrato (…) el desembolso de los dineros fruto del convenio No. 157 de 2017, cuando es evidente que incumplió primero sus obligaciones y no ejecutó el contrato” (Doc. 19, fl. 14). 1.4.2. Por su parte, Seguros del Estado S.A., en calidad de tercero con interés directo en las resultas de la litis, se adhirió a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, así como a las pretensiones de la misma (Doc. 16).

Adujo, que no hay prueba del incumplimiento contractual que se endilgó a FEDELIAN, sino que con las certificaciones expedidas por el señor Luis Felipe Jiménez Oviedo, y la declaración que éste rindió en el procedimiento sancionatorio, se puede establecer que desde la fecha de la firma del acta de

inicio del convenio N° 157 de 2017 y hasta el 30 de septiembre de 2018, el convenio se estaba ejecutando a entera satisfacción de INDEPORTES ANTIOQUIA, tanto así, que se habían r ealizado desembolsos a FEDELIAN en cuantía de $9.133.608.296. Acotó, que las cantidades de entrenadores y sus nombramientos para las diferentes ligas eran determinados por INDEPORTES ANTIOQUIA, por tanto, si durante la ejecución del convenio no se celebraron algunas contrataciones, esto no resulta imputable a FEDELIAN. Afirmó, que la Resolución N° S2019000400 del 3 de mayo de 2019, carece de una estimación de las labores realizadas, de las contrataciones a monitores y/o entrenadores, y de las demás obligaciones pactadas en el convenio N° 157 de 2017, lo cual “es un asunto de alto impacto al proceso, máxime que hasta la fecha en que fue nombrada la supervisora Lina María, Fedelian había cumplido a entera satisfacción con las obligaciones estipuladas en el proceso y ello está probado con las certificaciones del supervisor de RECIBO A ENTERA SATISFACCIÓN” (Doc. 16, fl. 8). Estimó, que la supervisora nombrada a partir del 3 de octubre de 2018, estaba en la obligación de cumplir con sus funciones a partir de esa fecha, sin embargo, “tan solo con comunicaciones de fecha 28-12-2018 y del 15-01-2019 e informe de

supervisión del 21-12-2018, estamos hablando de dos meses y 25 días después de ser nombrada, anunció mediante escritos anteriormente anotados que evidenciaba irregularidades en la ejecución del convenio” (Doc. 16, fl. 8). Señaló, que en el artículo 1° de la Resolución N° S2019000400 del 3 de mayo de 2019, se declaró el incumplimiento total del objeto del convenio N° 157 de 2017, lo cual se contradice con la motivación del mismo acto administrativo que da cuenta de un incumplimiento parcial, además, “INDEPORTES ANTIOQUIA afirma haber hecho desembolsos a FEDELIAN que ascendieron a la suma de $9.133.608.296 de los cuales, según lo establecido en la mencionada resolución en la página 25, $2.378.191.314 no se encontraron soportados, lo que quiere decir que, FEDELIAN ejecutó y soportó actividades, productos y cumplimiento de obligaciones establecidas en el Convenio Nro. 157 de 2017 por valor de $6.755.416.982 lo que corresponde a una ejecución del 63.92%” (Doc. 16, fl. 12).MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

8 En relación con la declaratoria de efectividad de la garantía de cumplimiento,

expresó, que de acuerdo con las condiciones de aseguramiento de la póliza, los amparos otorgados no operarían cuando los daños a la entidad estatal asegurada se generaran por causa extraña, esto es, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, y que: “No es cierto lo afirmado por INDEPORTES ANTIOQUIA (…) en relación a que FEDELIAN estaba con los recursos públicos desembolsados sin ejecutar para cubrir los gastos de septiembre y octubre de 2018 y que ello demuestra la mala ejecución del convenio, pues no existe prueba de que los dineros pagados a entrenadores y/o monitores en el mes de septiembre de 2018 que ascendieron a la suma de $178.980.033 hayan sido pagados con dineros no ejecutados del convenio Nro. 157 de 2017, lo pudo haber pagado FEDELIAN con recursos propios en aras de cumplir con las obligaciones establecidas en el citado convenio. Lo que si es cierto es que INDEPORTES ANTIOQUIA cesó en el cumplimiento de sus obligaciones, en los desembolsos que habían sido pactados, lo que impidió que INDEPORTES ANTIOQUIA, continuara con la ejecución y finalización del convenio Nro. 157. El incumplimiento de INDEPORTES ANTIOQUIA no está justificado ni desde el punto de vista fáctico, ni desde el punto de vista jurídico, en tanto no existió documento alguno de suspensión del convenio o de modificación del mismo. INDEPORTES ANTIOQUIA de

manera unilateral decidió cumplir con su obligación de desembolso” (Doc. 16, fl. 13). Por ultimó argumentó la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, indicando al respecto, que como el desarrollo del objeto contractual superó el 60%, “INDEPORTES no estaba facultado para hacer exigible la totalidad de la sanción -10% del valor del conveniotoda vez que la sanción a imponer debe ser inferior y proporcional al cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio.” (Doc. 16, fl. 16). 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante (Doc. 86), se ratificó en el contenido de la demanda, y planteó “otras razones (…) de ilegalidad e ilegitimidad” en contra de los actos administrativos demandados, así: “Adicionalmente expongo ahora otras razones las razones (sic) de ilegalidad e ilegitimidad, demostradas por el conjunto documental allegado por las partes en litigio. Ellas giran en torno al desconocimiento por INDEPORTES del principio fundamental del debido proceso y el derecho de defensa. - Desconoce la regla del común acuerdo para modificar los contratos. - Sustitución irregular del supervisor. No anula ni revoca los actos producidos por el supervisor saliente. - La supervisión retrospectiva hecha por LINA MARÍA POSADA MUÑOZ se basa en una atribución del artículo 4 de la ley 80 de 1993, que no figura en la regla jurídica invocada. Respuesta al hecho 8º de la Dda. - La acción sancionatoria ocurre después de finalizado el plazo contractual y tenía por objeto evitar la liquidación bilateral y el reconocimiento de las cargas económicas a cargo de INDEPORTES. - Este informe no describe qué documentos encontró ni cuáles presuntamente se omitieron.

• La acción sancionatoria ocurre después de finalizado el plazo contractual y tenía por objeto evitar la liquidación bilateral y el reconocimiento de las cargas económicas a cargo de INDEPORTES. - Este informe no describe qué documentos encontró ni cuáles presuntamente se omitieron. - No explica INDEPORTES como desembolsaba sin verificar la entrega de documentos de soporte, sin revisión jurídica, administrativa y financiera de acompañamiento.MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO: 05001-23-33-000-2019-03090-00

DEMANDANTE: FEDELIAN

DEMANDADO: INDEPORTES ANTIOQUIA

VINCULADO: SEGUROS DEL ESTADO S.A. 9 - Crear cargos vagos para justificar una sanción de tipo político, presentada como contractual administrativa. - El incumplimiento mínimo (si lo hubo), fue exagerado intencionalmente para justificar la sanción máxima. - El proceso sancionatorio fabrica pruebas para soportar su anómala decisión. - No se sanciona disciplinariamente al servidor presuntamente implicado.

Los hechos corroborados dan lugar a acceder a las peticiones e, incluso, a aplicar el principio Iura Novit Curia (…)

Veamos:

1. Los actos impugnados violentaron regulaciones contractuales, así: 1) La remoción del supervisor no fue precedida de la obligatoria “… acta de entrega, suscrita por el supervisor e interventor saliente y el entrante, en la que se consignarán todos los aspectos técnicos, económicos, jurídicos, sociales y demás de relevancia en la ejecución

contractual.”1 como lo exige el MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA DE INDEPORTES (segunda viñeta, página 13). (…) 2) La documentación de la supervisión estuvo sin control, como mínimo, durante cuatro (4) días, lapso que medió entre la separación del Subgerente LUIS FELIPE JIMENEZ (Resolución No. S2018001679 del 28 de septiembre de 2018) y la designación de la señora LINA MARÍA POSADA MUÑOZ (octubre 1 de 2018). 3) A folio 37 vuelto del expediente (Pág. 15 de la Res. S2019000400) citando jurisprudencia de la Corte Constitucional dice que el convenio obedecía a que FEDELIAN intervino como entidad benemérita, por lo cual debía asumir los gastos en que incurriera como pérdidas (donaciones), motivo por el cual dejo de reconocer las razones para descargar las imputaciones, con lo cual reconoce además que FEDELIAN no era autónomo para desarrollar sus obligaciones (folio 32, Pág. 5 de la Res. S2019000400). 4) La sustitución del supervisor del contrato fue unilateral (Res. 201800679, octubre 01 de 2028), cuando la cláusula 8ª del contrato o convenio 157 de 2017 instituye esta figura de común acuerdo, forma que también debía ser observada para el cambio (…) (…)

2. Las actas de recibo a satisfacción no fueron anuladas judicialmente por INDEPORTES y tampoco podían ser objeto de revocatoria directa, por prohibirlo la causal 3 del artículo

93 de la ley 1437 de 2011. No obstante, el supervisor entrante las dejó incólumes, razón por la cual tienen toda la validez demostrativa de su existencia y contenido. Las mismas no fueron tachadas al descorrer el traslado de la demanda.

3. Las resoluciones impugnadas no tuvieron en cuenta que las Actas de Recibo a Satisfacción (obran desde el folio 57 hasta el 69 del expediente), quedaron en firme al ser anteriores a las llamadas ‘modificaciones’ contractuales Nro. 02 y 03 del 15 y el 23 de junio de 2018, concertadas entre las partes en litigio.