TA ANT - 05001-23-33-000-2019-03176-00-(24-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

Medellín, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

ACCION Nulidad y Restablecimiento del DerechoLaboral DEMANDANTE Ruth Elena Vargas Henao DEMANDADO Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio –FONPREMAGRADICADO 05001-23-33-000-2019-03176-00 INSTANCIA Primera PROVIDENCIA Sentencia No. 114 DECISION Niega pretensiones ASUNTO Compatibilidad entre pensión y ejercicio de la docencia

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 d e julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Alta s Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 23 0 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, segú n lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 ; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Admin istrativo de

caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Admin istrativo de Antioquia, resuelve en primera instancia, la demanda interpuesta por la señora Ruth Elena Vargas Henao , a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho , contra la Nación – Ministerio deRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 2 de 24

Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se acceda a las siguientes

PRETENSIONES

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2019060299435 del 25 de octubre de 2019 , en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación p or aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización , sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteri ores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 13 de agosto de 2016 ,

una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteri ores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 13 de agosto de 2016 , momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1000 semanas de cotización , sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancela ción, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a), es decir a partir de l 13 de agosto de 2016, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro defin itivo del cargo, para proceder a su cancelación, en co mpatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que di cte dentro de este proceso en el término de 30 días co ntados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES D EL MAGISTERIO, al

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES D EL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00

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motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas (…).”1

ANTECEDENTES

Manifestó la apoderada de la señora Ruth Elena Vargas Henao , que la docente nació el 13 de agosto de 1961 , cotizó en el Instituto de Seguros Sociales –ISShoy Colpensiones, un total de 757,71 semanas.

Señaló que le fue reconocida por parte de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, una pensión de jubilación ordinaria, a la edad de 57 años de edad, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, cuando en aplicación real de la Ley 812 de 2003 y la Ley 33 de 1985, debió efectuarse el reconocimiento y pago, desde el día 30 de enero de 2014, momento en que completo los 60 años de edad y los 20 años de servicio oficial, sin que se le exija el retiro del cargo de docente oficial, para que su cancelación se realice efectivamente, desde esta fecha del cumplimiento del estatus pensional.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN

La parte demandante considera que el acto demandado ,

efectivamente, desde esta fecha del cumplimiento del estatus pensional.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN

La parte demandante considera que el acto demandado , vulnera, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993 , artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1 993 artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Manifiesta que la Ley 812 de 2003, estableció que el régimen aplicable para los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al Instituto de Seguro Social, por cuanto se trata d e una disposición normativa aplicable a los docentes, que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el Instituto de Seguros Sociales.

1 Folios 1-2Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 4 de 24

Advierte que si un docente tie ne acredita das semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales, antes del 26 de junio de 2003, para completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, puede acreditar los tiempos de servicio oficial, junto con

cotización al Instituto de Seguros Sociales, antes del 26 de junio de 2003, para completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, puede acreditar los tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al Instituto de Seguros Sociales, para que su pensión pueda hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo su edad pensional, y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

OPOSICIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afirmó que mediante la Ley 60 de 1993 , derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 196 de 1995, establecieron la posibilidad de afili ar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional , que administran los recursos de educaciónMinisterio de Educación -Ministerio de Hacienda -, en el cua l se dispuso que estos serían afiliados , de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del municipio de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocido en el FOMAG.

Señaló que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, dado que la prerrogativa de c ompatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los

jubilación reconocido en el FOMAG.

Señaló que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, dado que la prerrogativa de c ompatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín , conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que en este caso se trata de una docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de ju nio de 2003, en el antiguo Instituto de Seguros Sociales - ISS, de tal manera que , al ser un maestro del orden nacional, su situaciónRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 5 de 24

pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1933, sino conforme a las disposiciones legales , que le resultan aplicables, a quien desea utilizar aportes realizados antes de la mencionada fecha y actualmente es docente.

Indicó que la transición para el presente asunto, no solo se aplica para una docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003 , sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la f irme convicción de poder completar los aportes privados realizados al Instituto de Seguros Sociales , con los

año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la f irme convicción de poder completar los aportes privados realizados al Instituto de Seguros Sociales , con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988.

La parte demandada no alegó de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 143 en lo judicial adscrito al Despacho no emitió concepto en este asunto.

CONSIDERACIONES

Competencia

El numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (vigente para la fecha de presentación de la demanda), señala:

“ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN

PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablec imiento del derecho de carácter laboral que no proveng an de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes …”

En c onsecuencia, es competente este Tribunal Administrativ o para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, en la controversia propuesta por la pa rte demandante trae unaRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 6 de 24

cuantía que en este caso se estima con base en el valor

Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 6 de 24

cuantía que en este caso se estima con base en el valor reclamado y por los últimos 36 meses, teniendo como base el salario de $ 1.760.640 esto multiplicado por 36 meses, arroja una suma de $ 63.383.040, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación para la fecha de presentación de la demanda el 28 de noviembre de 2019.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede o no la nulidad parcial de la Resolución No. 20 19060299435 del 25 de octubre de 2019 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , y si debe ordenarse a esta entidad a reconocer a favor de la señora Ruth Elena Vargas Henao , una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento de su estatus de pensionad a, es decir, a partir del 13 de agosto de 2016 , sin exigir el retiro defi nitivo del servicio, en compatibilidad con el salario en la docencia.

NORMATIVIDAD APLICABLE

Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acord e a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general.

114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general.

En un principio la norma que regulaban lo atinente l as prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la misma que luego se extendió a los empleados de los niveles departamentales y municipales.

Esa normatividad consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación tener cincuenta (50) años de edad sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de servicios de manera continua o discontinua para el Estado.

Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para el orden territorial lasRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 7 de 24

disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945, lo cual se mantuvo hasta la entrada en vig encia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

En materia de pensión ordinaria de jubil ación, los docentes no disfrutan de particularidad alg una en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

“Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de

En materia de pensión ordinaria de jubil ación, los docentes no disfrutan de particularidad alg una en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

“Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, co misarial y municipal, son empleados oficiales de régim en especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”2

Por lo tanto, se debe continuar con la reglamentación general, es decir, el Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1985 y la Ley 33 de 1985, que en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente:

“(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados ofic iales de cualquier

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados ofic iales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad , sin distinción alguna sobre el sexo, es decir, que se impuso como requis ito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley

2 artículo 3º del Decreto 2277 de 1979Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 8 de 24

71 de 19883 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres.

Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una trans ición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera:

pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera:

“Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones s obre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) s in son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los r equisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. (Subrayas fuera del texto)

Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin dis tinción alguna y solo se excluye a quienes gocen de un régimen especial y a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción.

Con el proceso de nacionalización de la educ ación, se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del

Ley 91 de 1989, mediante la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del

3 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualq uier tiempo y acumulados en una o varias de las entida des de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión d e jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 9 de 24

31 de diciembre de 1989, mantendrían el r égimen vigente en la entidad territorial, es decir, la Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la apli cabilidad de la Ley 33 de 1985.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se de terminó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:

“(…) A parti r de la vigencia de la presente Ley el personal docent e

territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:

“(…) A parti r de la vigencia de la presente Ley el personal docent e nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones:

(…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y pa ra aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del úl timo año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala)

Posteriormente, se e mitió la Ley 115 de 1994 4, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985.

El artículo 279 de la Ley 1 00 de 1993 5 estableció expresamente que, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social , contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez

Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social , contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al

4 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 5 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 10 de 24

régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptú an a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago d e bonos pensionales a favor de educadores que

cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago d e bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).

Posteriormente, la Ley 812 de 20036 establece en su artículo 81:

“ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magiste rio en las disposiciones vigentes con anterioridad a l a entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”

Se deduce claramente que cuando la norma se refiere a las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como quiera que esta es la norma que se venía aplicando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , así, nada cambió r especto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se

de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , así, nada cambió r especto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio , con posterioridad a la ex pedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en

6 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 11 de 24

materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social.

Luego se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliaci ón de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente:

“Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de l os requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la

la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala).

Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas, de sconocer derechos o imponer otras obligaciones no cont enidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nuevo régimen especial en materia de pensión para los maestros, sino que sim plemente determinó que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando , hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir , lo contemplado para los empleados del sector público. Con la entrada en vigor de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes.

Este análisis corresponde con l o expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones le gales vigentes con anterioridad a la entrada en

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones le gales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de l a citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en losRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2019 03176 00 Página 12 de 24

términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Resaltos fuera del texto)

Sobre el tema, el Consejo de Estado ha consagrado de manera específica las excepciones a la aplicación de la Ley 33 de 1985 de la siguiente manera:

“La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordina ria de jubilación exige que el empleado oficial haya s ervido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1 -) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la ex cepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2 -) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a

naturaleza justifiquen la ex cepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pension