TA ANT - 05001-23-33-000-2020-00595-01-(12-09-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES - no puede afirmarse que los docentes tengan un régimen especial, por el contrario, están sometidos al régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad sin distinción alguna sobre el género, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 1988 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres. / PROHIBICIÓN DE DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la

misma fuente, tales como las pensiones. / COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y SUELDO - el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

FUENTE FORMAL: Artículo 128 Constitución Política, Ley 114 de 1913, Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, Decreto 3135 de 1968, Decreto 2339 de 1971, Decreto 2277 de 1979

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, se encontró probado que, la señora Gloria Rendón fue vinculada al servicio docente oficial el 28 de diciembre de 199412, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable lo regulado por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y demás normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993; a su vez se desprende de la Resoluc ión N° 201950106105 del 06 de noviembre de 2019 que la señora Gloria Helena Rendón Sánchez laboró desde el 21 de diciembre de 1994 hasta el día 05 de octubre de 2018 fecha en que adquirió el estatus pensional. Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala concluyó que tanto los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el sueldo. En consecuencia, se declaró la nulidad parcial de

Consejo de Estado, la Sala concluyó que tanto los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el sueldo. En consecuencia, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 201950106105 del 06 de noviembre de 2019 y la nulidad total de la Resolución 202050007995 del 05 de febrero de 2020 y se declaró que la demandante tenía derecho a percibir las mesadas correspondientes a la pensión de jubilación, sin que para ello debiera renunciar al cargo de docente, por lo que se ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha en que la demandante adquirió el status de pensionada.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 2 de 30 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE GLORIA HELENA RENDÓN SÁNCHEZ

DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05001-23-33-000-2020-00595-01

INSTANCIA PRIMERA

PROVIDENCIA SENTENCIA N° 0188

DECISION CONCEDE

ASUNTO COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y EJERCICIO DE LA

DOCENCIA.

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los

PROVIDENCIA SENTENCIA N° 0188

DECISION CONCEDE

ASUNTO COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y EJERCICIO DE LA

DOCENCIA.

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artícu lo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. Resuelve el Despacho, en primera instancia, la demanda interpuesta por la señora Gloria Helena Rendón Sánchez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, con el fin de que se resuelva sobre las siguientes, PRETENSIONESReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 3 de 30 “Declarar la Nulidad de los actos administrativos que a continuación

se detallan: Nulidad parcial de la resolución número 201950106105 del 6d e noviembre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, le reconoce la pensión de jubilación a la actora, como docente vinculada directamente a la planta de cargos del Municipio de Medellín. En especial, se solicita la nulidad del aparte del artículo primero de la resolución, cuyo texto dice: “a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio”. -Declarar la nulidad de la resolución número 202050007995 del 05 de febrero de 2020, por medio del cual la señora (Sic) Secretaria de Educación del Municipio de Medellín como representante del Ministerio de Educación-FNPSM ante el municipio de Medellín decidió confirmar la resolución número 201950106105 del 6 de noviembre de 2019, ante recurso de reposición que presentó la actora el 19 de noviembre de 2019 radicado 201910415435. -Como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca el derecho de la actora, ordenando a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se disponga el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de la accionante a partir de la fecha de su adquisición del status de pensionada, esto es, desde el 5 de octubre

de 2018. Que los conceptos que así sean declarados, se indexen o actualicen en la forma prevista en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Se ordene cumplir el fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. Que se condene en costas a la parte accionada. (… ).” -folios 1 y 2ANTECEDENTES Manifiesta el apoderado de la demandante, que mediante Resolución No. 201950106105 del 06 de noviembre de 2019, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación a la señora Gloria Helena Rendón Sánchez .Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 4 de 30 Expresa que la Resolución por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prestación, está condicionada al retiro del servicio oficial docente y no de la calenda del cumplimiento del status pensional; frente a lo cual presentó recurso de reposición y la entidad resolvió el mismo mediante la Resolución 202050007995 del 05 de febrero de 2020 confirmando la resolución recurrida. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN Argumenta que el acto administrativo demandado desconoce las siguientes normas: El Decreto 2285 de 1955, Decreto Ley 224 de 1972, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículo 279 de la Ley

100 de 1993. Expresa que la demandante que conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado, tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación, sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. OPOSICIÓN La Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afirmó que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto los actos administrativos demandado se encuentran acogidos por la presunción de legalidad y la parte actora no acredita si quiera sumariamente que este haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse o sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Señaló que conforme a la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su decreto reglamentario 196 de 1995, establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio interadministrativo, en el cual no fue plasmada la posibilidad la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de laReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 5 de 30 pensión de jubilación reconocida en el FOMAG, así el municipio de Medellín en cumplimiento de la norma con posterioridad a la

Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 5 de 30 pensión de jubilación reconocida en el FOMAG, así el municipio de Medellín en cumplimiento de la norma con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 negó la posibilidad de la doble asignación o pensión sin retiro del cargo. Señala que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que además que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados o con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal. Por lo anterior, reitera que los actos administrativos emitidos se encuentran ajustados a derecho en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso concreto de la demandante sin que se encuentre viciado de nulidad alguna, por cuanto no es viable jurídicamente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia concomitante con el salario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para lo cual señaló que conforme a la vigencia de la Ley 4 de 1992 no existe posibilidad de la doble asignación o pensión sin retiro del cargo, por cuanto la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a las disposiciones legales que regulan el caso particular. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a las disposiciones legales que regulan el caso particular. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial no emitió concepto en el proceso de la referencia. C O N S I D E R A C I O N E SReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 6 de 30 Competencia El numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

“ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN

PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes …” En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, la controversia propuesta por la parte demandante en contra del demandado, ya que, como lo precisó la parte accionante mediante escrito de la demanda, que se le pague una

indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo del pago oportuno de sus cesantías la suma de $67.000.000 -folio 6-, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede o no la nulidad parcial de la resolución demandada, esto es, Resolución N° 201950106105 del 06 de noviembre de 2019, en virtud de la cual se condicionó el disfrute de la pensión de jubilación de la demandante, hasta tanto logre acreditar el retiro de servicio y la nulidad de la Resolución N° 202050007995 del 05 de febrero de 2020 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. Para lo cual se establecerá si dentro del régimen aplicable a los docentes, es procedente o no este condicionamiento, es decir, determinar si para gozar de la pensión de jubilación la demandante debe acreditar el retiro del servicio y en consecuencia establecer si es compatible la pensión y el sueldo. NORMATIVIDAD APLICABLEReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 7 de 30 Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos

3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. En un principio la norma que regulaban lo atinente a las prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la misma que luego se extendió a los empleados de los niveles departamentales y municipales. Esa normatividad consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación tener cincuenta (50) años de edad sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de servicios de manera continua o discontinua para el Estado. Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para el orden territorial las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945, lo cual se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público. Con respecto al Decreto N° 2277 de 1979 “Estatuto Docente”, es de precisar que este decreto consagra un régimen especial para los educadores, sin regularse dentro del mismo pensiones de jubilación u ordinarias, pues su artículo 3° dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad alguna en su

oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad alguna en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad. “Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vezReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 8 de 30 posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”1 Por lo tanto, se debe continuar con la reglamentación general, es decir, el Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1985 y la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación

para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornad a nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad sin distinción alguna sobre el género, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 19882 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres. Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, cincuenta (50) años de edad y veinte

1 artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 2 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y

acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y c incuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 9 de 30 (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una transición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera: “Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (Subrayas fuera del texto) Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin distinción alguna y solo se excepciona para quienes gocen de un régimen especial y para quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción. Con el proceso de nacionalización de la educación se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente en la entidad territorial, es decir, la Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985. Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00

Página 10 de 30 “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) Posteriormente, se emitió la Ley 115 de 1994 3, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 4 estableció expresamente que, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al régimen legal anterior, correspondiente a

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o

3 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 4 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 11 de 30 cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)” La Ley 812 de 20035 establece en su artículo 81:

“ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El

régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)” Se deduce claramente que cuando la norma se refiere a las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como quiera que esta es la norma que se venía aplicando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así, nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio, con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. Luego se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las

Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente: “Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

5 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00595 00 Página 12 de 30 Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala). Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas, desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nuevo régimen especial en mate ria de

pensión para los maestros, sino que simplemente asintió en que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, lo contemplado para los empleados del sector público. Con la entrada en vigor de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes. Este análisis corresponde con lo expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Resaltos fuera del texto) Sobre el tema, el Consejo de Estado ha consagrado de manera específica las excepciones a la aplicación de la Ley 33 de 1985 de la siguiente manera: “La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la

oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la