TA ANT - 05001-23-33-000-2020-00648-00-(25-04-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

Medellín, cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022)

ACCION Nulidad y Restablecimiento del DerechoLaboral DEMANDANTE Ricardo Antonio Álvarez DEMANDADO Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAGRADICADO 05001-23-33-000-2020-00648-00 INSTANCIA Primera PROVIDENCIA Sentencia No. 127 DECISION Niega pretensiones ASUNTO Compatibilidad entre pensión y ejercicio de la docencia

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Alt as Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 199 8; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribu nal Administrativo de Antioquia resuelve en primera instancia, la demanda interpuesta

caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Oralidad del Tribu nal Administrativo de Antioquia resuelve en primera instancia, la demanda interpuesta por el señor Ricardo Antonio Álvarez , a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho , contra la Nación – Ministerio deRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 2 de 24

Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se acceda a las siguientes

PRETENSIONES

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 5 de noviembre de 2019 , en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a mi repre sentado a los 20 años de servicio público a los 57 años de edad, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas en el año inmediatamente anterior en que mi representado cumplió el estatus jurídico de pensionado, sin exigir el retiro definitivo del c argo, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubila ción equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión de jubila ción equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 26 de agosto de 2018.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NA CIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a), es decir a partir de l 26 de agosto de 2018.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de e ste tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas (…).”1

Mediante auto del 18 de marzo de 2021 , se admitió reforma de la demanda en el sentido de solicitar la nulidad de la Resolución No.

1 Folios 1-2Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

Mediante auto del 18 de marzo de 2021 , se admitió reforma de la demanda en el sentido de solicitar la nulidad de la Resolución No.

1 Folios 1-2Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 3 de 24

2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante.

ANTECEDENTES

Manifestó la apoderada del señor Ricardo Antonio Álvarez, que el docente nació el 9 de nov iembre de 1960; se vinculó el 20 de febrero de 1.996, como docente municipal en el municipio de Betania-Antioquia y laboró de manera continua hasta el 13 de enero de 2.002.

Señaló que posteriormente, se vinculó a l a docencia en el Departamento de A ntioquia desde el día 19 de julio de 2004 hasta la fecha.

Indicó que al completar los 57 años de edad y los 20 años de servicios, solicitó la pensión , a partir del 26 de agosto de 2018, fecha en la cual completó su estatus de pensionado, petición que fue denegada por la entidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN

La parte demandante considera que el acto demandado , vulnera, el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985, el artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989 , artículo 6 de la Ley 60 de

La parte demandante considera que el acto demandado , vulnera, el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985, el artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989 , artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Manifiesta que la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen aplicable para los docentes , que se e ncontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al Instituto de Seguro Social, por cuanto se trata de una disposición normativa ap licable a los docentes, que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003 y tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el Instituto de Seguros Sociales.

Advierte que si un docente tiene acredita das semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales, antes del 26 de junio de 2003, para completar los requisitos para su pensión de jubilaciónRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 4 de 24

ordinaria, puede demostrar los tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al Instituto de Seguros Sociales , para que su pensión pueda hacerse efectiva con la normatividad anterior,

Página 4 de 24

ordinaria, puede demostrar los tiempos de servicio oficial, junto con los realizados al Instituto de Seguros Sociales , para que su pensión pueda hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo su edad pensional, y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

OPOSICIÓN

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expresó que no es dable acceder a las peticiones de la demanda, pues hacerlo trasgrede abiertamente lo dispuesto por la Constit ución Política y además implica una carga excesiva , que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones , aunado a que existe una flagrante desfinanciación del mismo , al tener en cuen ta todo lo devengado y quedó demostrado en el plenario, que el demandante no realizó la respectiva cotización.

Argumenta que, para analizar el régimen jurídico aplicable, primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo, para luego definir si se aplican los factores que se deben te ner en cuenta son solo aquellos , sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes , de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, por lo t anto, no se puede incluir algún factor diferente a los relacionados en esta disposición.

Refiere que , los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria

algún factor diferente a los relacionados en esta disposición.

Refiere que , los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación , para los servidores públicos del orden nacional , previsto en la ley 33 de 1985, y los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media , establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad , que será de 57 años para hombres y mujeres.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que en este caso se trata de un docente queRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 5 de 24

logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003, de tal manera que, al ser un maestro del orden nacional, su situación pensional debe resolverse, no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1933, si no, según las disposiciones legales, que le resultan aplicables, a quien desea utilizar aportes realizados antes de la mencionada fecha y actualmente es docente.

Indicó que el demandante ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, el régimen que resulta aplicable para el reconocimiento

de la mencionada fecha y actualmente es docente.

Indicó que el demandante ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, el régimen que resulta aplicable para el reconocimiento pensional, es el previsto en la Ley 33 de 1985.

La parte demandada afirmó que , mediante la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 196 de 1 995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de un convenio administrativo , celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional, que administran los recursos de educación -Ministerio de Educa ciónMinisterio de Hacienda-, el cual dispuso que estos serían afiliados, de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del municipio de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no se plasmó la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio , para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocido por el Fondo.

Señaló que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, dado que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes, con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín, conforme a los convenios, acuerdos y di sposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

financiados con recursos propios del municipio de Medellín, conforme a los convenios, acuerdos y di sposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 143 en lo judicial adscrito al Despacho no emitió concepto en este asunto.

CONSIDERACIONES

CompetenciaRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00

Página 6 de 24

La cuantía de la presente d emanda se estima la suma de cincuenta y un millones quinientos dieciséis mil doscientos ochenta y un pesos ($51.516.281 ), en virtud de lo anterior de conformidad con las reglas estableci das en el artículo 152 numeral 2 ° del Código de Procedimiento Administ rativo y de lo Contencioso Administrativo , la cuantía supera los 5 0 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para la fecha de presentación de la demanda ( 4 de marzo de 2020 -folio 19) es de $43.890.150, por lo que es competente el Tribunal Administr ativo para conocer del proceso en primera instancia.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede o no la nulidad de la Resolución No. 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , y si debe ordenarse a esta entidad a reconocer a favor del señor Ricardo Antonio Álvarez, una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas , anteriores al cumplimiento de su

ordenarse a esta entidad a reconocer a favor del señor Ricardo Antonio Álvarez, una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas , anteriores al cumplimiento de su estatus de pensionado, sin exigir el retiro def initivo del servicio, en compatibilidad con el salario en la docencia.

NORMATIVIDAD APLICABLE

Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acor de a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general.

En un principio la norma que regulaban lo atinente las prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, la misma que luego se extendió a los empleados de los niveles departamentales y municipales.

Esa normativida d consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación tener cincuenta (50) años de edad sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de servicios de manera continua o discontinua para el Estado.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 7 de 24

Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en

Página 7 de 24

Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para el orden territorial las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945, lo cual se mantuvo hasta la entrada en vi gencia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

En materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad al guna en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

“Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régi men especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”2

Por lo tanto, se debe continuar con la reglamentación general, es decir, el Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1985 y la Ley 33 de 1985, que en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente:

“(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación

dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad , sin distinción alguna sobre el sexo, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años de edad , sin diferenciar si

2 artículo 3º del Decreto 2277 de 1979Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 8 de 24

se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 19883 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres.

Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la

sesenta (60) años para los hombres.

Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una tran sición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera:

“Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. (Subrayas fuera del texto)

Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin di stinción

pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. (Subrayas fuera del texto)

Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin di stinción alguna y solo se excluye a quienes gocen de un régimen especial y a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción.

Con el proceso de nacionalización de la educación , se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual , se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta

3 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten ve inte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 9 de 24

normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente en la entidad territorial, es decir, l a Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la apli cabilidad de la Ley 33 de 1985.

entidad territorial, es decir, l a Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la apli cabilidad de la Ley 33 de 1985.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se d eterminó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:

“(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docen te nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones:

(…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y p ara aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala)

Posteriormente, se e mitió la Ley 115 de 1994 4, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985.

remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 5 estableció expresamente que, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social , contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al

4 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 5 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 10 de 24

régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se except úan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).

La Ley 812 de 20036 establece en su artículo 81:

“ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vi gencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima medi a establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”

Se deduce claramente que cuando la norma se refiere a las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como

Se deduce claramente que cuando la norma se refiere a las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, está haciendo alusión a la Ley 33 de 1985, como quiera que esta es la norma que se venía aplicando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , así, nada cambió respecto de la n ormatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes , que hasta la fecha se vincularon . E l cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio , con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de jun io de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social.

6 Diario Oficial No. 45.231 de 27 de junio de 2003.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 11 de 24

Luego se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cu al se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente:

“Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de l os docentes causadas con anterioridad a

“Artículo 2°. - Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de l os docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión socia l a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala).

Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas, desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nu evo régimen especial en materia de pensión para los maestros, sino que sim plemente determinó que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando , hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, lo contemplado para los emplea dos del sector público. Con la entrada en vigor de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes.

Este análisis corresponde con lo expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes

Este análisis corresponde con lo expresado en el artículo 1º parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistem a General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Resaltos fuera del texto)Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2020 00648 00 Página 12 de 24

Sobre el tema, el Consejo de Estado ha consagrado de manera específica las excepciones a la aplicación de la Ley 33 de 1985 de la siguiente manera:

“La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o disco ntinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1 -) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado

tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1 -) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley hay