TA ANT - 05001-23-33-000-2020-02916-00-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA

Magistrada: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE JHON JAIRO PÉREZ PEÑA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05001 23 33 000 2020 02916 00

INSTANCIA PRIMERA

TEMAS COMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO DECISIÓN CONCEDE LAS PRETENSIONES SENTENCIA N° SPO – 022 DE 2023

Corresponde resolver la pretensión de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por JHON JAIRO PÉREZ PEÑA, en contra de la NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Se solicita la declaración de nulidad parcial de la Resolución No. 202050030325 del 11 de junio de 2020, por cuanto condicionó el pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho, al retiro definitivo del servicio.

A título de restablecimiento del derecho , se reconozca el derecho a la compatibilidad de la pensión de la jubilación y el salario , y se ordene el pago retroactivo de las mesadas pensionales desde que adquirió el estatus de pensionado, aun cuando no se haya retirado del servicio.

compatibilidad de la pensión de la jubilación y el salario , y se ordene el pago retroactivo de las mesadas pensionales desde que adquirió el estatus de pensionado, aun cuando no se haya retirado del servicio.

HechosAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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Se afirmó en la demanda, que Jhon Jairo Pérez Peña se vinculó como docente desde el 17 de febrero de 1997 y una vez cumplidos los requisitos para adquirir la pensión de jubilación, realizó la solicitud el 20 de junio de 2019.

La pensión de jubilación fue reconocida mediante la Resolución No. 202050030325 del 11 de junio de 2020, en cuantía mensual de $4.779.127 y se condicionó el pago, al retiro definitivo del servicio, indicando que el estatus pensional se adquirió el 16 de abril de 2019.

Se aseguró, que el pago de la pensión debió ordenarse desde el momento en que el demandante cumplió los requisitos para pensionarse, y no desde el retiro definitivo del servicio, por cuanto el pago del salario y la pensión de jubilación son compatibles para los docentes.

Normas violadas y concepto de violación

Se citaron como transgredidos los artículos 48, 53, 128 de la Constitución; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Decreto 224

Se citaron como transgredidos los artículos 48, 53, 128 de la Constitución; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Decreto 224 de 1972; 42 del Decreto 1041 de 1978; 3 del Decreto 2277 de 1979; 1° de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989 ; 19 de la Ley 4° de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993 ; 115 de la Ley 115 de 1994; 29 del Decreto 1406 de 1999; 81 de la Ley 812 de 2003.

Sobre el particular, indicó que las mencionadas consagran el derecho de los docentes a percibir el salario mientras desempeñan el servicio y la pensión de jubilación simultáneamente.

Afirmó, que el acto acusado está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, en la medida que los funcionarios que lo profirieron omitieron dolosamente, la aplicación de las normas que permiten recibir la pensión de jubilación desde que adquirió el estatus de pensionado y condicionó su pago al retiro del servicio.

ContestaciónAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda dentro del

Decisión: Concede las pretensiones

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La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda dentro del término concedido.

Trámite procesal

La demanda fue presentada y repartida el 5 de agosto de 2020 (archivo01), admitida el 25 de agosto de 2020 (archivo02) y notificada a la demandada, tal como se advierte en el archivo 03 del expediente digital.

El 5 de agosto de 2021, se profirió auto mediante el cual se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se otorgó traslado para alegar de conclusión (archivo06).

Alegatos de conclusión

La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , explicó en sus alegatos de cierre , que existe incompatibilidad para percibir pensión de jubilación y salario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe que una persona perciba más de una asignación que provenga del tesoro público.

Manifestó, que el docente tiene la calidad de territorial, por lo que le es aplicable el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el cual dispone que la pensión se pagará cuando la persona se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que ese requisito sea necesario para gozar del derecho. Además, al ser un docente territorial, es financiado con recursos propios del Municipio de Medellín y fue afiliado al Fondo, en virtud de unos acuerdos realizados entre ambas entidades, que prohíben la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación.

docente territorial, es financiado con recursos propios del Municipio de Medellín y fue afiliado al Fondo, en virtud de unos acuerdos realizados entre ambas entidades, que prohíben la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación.

El Ministerio Público , Realizó, un recuento de la s normas que considera aplicables y citó jurisprudencia relacionada con el asunto bajo estudio, para concluir que, en el caso específico de los docentes, no existe incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario mientras se siga prestando el servicio, en consecuencia, no podía condicionarse el pago de la pensión, al retiro del servicio, por tanto, conceptuó que deben concederse las pretensiones.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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La parte demandante, guardó silencio.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º de artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, el artículo 157 del mismo Código, establece las reglas para

de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, el artículo 157 del mismo Código, establece las reglas para determinar la competencia en razón de la cuantía, así: “Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”.

Se observa, que la parte accionante estimó la cuantía en la suma de $76.466.032 (Archivo00), que excede la cifra de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, razón por la cual , este Tribunal es competente en primera instancia , para conocer del medio de control presentado.

En el caso bajo análisis , corresponde determinar si la Resolución N° 202050030325 del 11 de junio de 2020 , que condicionó el reconocimiento y pago de la pensión jubilación, al retiro del servicio del demandante, está viciada de nulidad teniendo en cuenta los cargos de violación invocados, en consecuencia, se debe cancelar la pensión desde que adquirió el estatus de pensionado.

El artículo 5 del Decreto 224 de 19721 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. Por su parte, el

1 Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del

1 Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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Decreto 2277 de 1979 , en su artículo 3 2, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal, salarios y prestaciones.

Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en su artículo 128, consagra que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

Tal disposición fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 , que prescribió idéntica prohibición y fijó algunas excepciones a la misma , dentro de las cuales destaca la contenida en el literal g) , que establece que se excluyen las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia la Ley, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

De acuerdo con lo explicado por el Consejo de Estado, la excepción aludida es

excluyen las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia la Ley, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

De acuerdo con lo explicado por el Consejo de Estado, la excepción aludida es aplicable tanto a los docentes pensionados antes de la Ley, como a los que posteriormente adquieran tal calidad3:

“Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19924 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad , dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “ el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo , como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. » Destacado fuera del texto.”

2 Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.

distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 4 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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A su vez, la Ley 60 de 1993 , en su artículo 6 , permite que las prestaciones reconocidas en la Ley 91 de 1989, sean compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración.

En consecuencia, para los docentes, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la educación, por lo que pueden percibir simultáneamente la prestación social y la retribución por el servicio, sin que sea posible condicionar el pago de la pensión, al retiro del servicio, ni al tipo de vinculación5.

Este derecho se aplica a los docentes que se vincularon con anterioridad a la vigencia de Ley 812 de 2003, por cuanto de acuerdo con lo estipulado en el artículo 81 de esta norma, ratificado por el parágrafo 1° del Acto Legislativo 01 de 2015 , los docentes vinculados con posterioridad a esa disposición, se encuentran regulados en materia pensional por el régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 19936.

01 de 2015 , los docentes vinculados con posterioridad a esa disposición, se encuentran regulados en materia pensional por el régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 19936.

En el caso sometido a consideración, se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación de Medellín , previa aprobación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, profirió la Resolución No. 202050030325 del 11 de junio de 2020, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a Jhon Jairo Pérez Peña, en cuantía mensual de $4.779.127 , la cual se pagaría desde el momento en que se acreditara el retiro del servicio.

En tal acto administrativo se expresó, que Jhon Jairo había adquirido el estatus de pensionado desde el 16 de abril de 2019, estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se había vinculado el 17 de febrero de 1997.

De manera que, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como lo hizo Jhon Jairo, conservan la compatibilidad del salario y la pensión de sobreviviente, porque su régimen especial lo permite y el artículo 19 de la Ley

5 Ver Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002 y Sentencia T 064 de 1995. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Dieciséis

en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002 y Sentencia T 064 de 1995. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Veinte (2020), Radicación: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19) .Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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4° de 1992 exceptúa a estos servidores públicos de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

Por lo expuesto , se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 202050030325 del 11 de junio de 2020, en cuanto condicionó el disfrute de la pensión de jubilación del demandante al retiro del servicio.

Como restablecimiento del derecho , se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que debe pagar la pensión de jubilación reconocida a la Jhon Jairo Pérez Peña , a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, esto es, del 16 de abril de 2019.

Las sumas resultantes de la condena a favor de la demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R= RH Índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que

R= RH Índice final Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De otra parte, en atención al principio constitucional de solidaridad que cobija el Sistema General de Salud, deberán deducirse previamente los aportes que dejaron de efectuarse por salud, sobre los ingresos adicionales que tendrá el demandante, en virtud del pago de la pensión de jub ilación, que se hará efectiva a partir del 16 de abril de 2019. Lo anterior, en orden a observar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud7.

7 En este sentido ver: consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”.

Radicación: 250002342000201200641 01(4521 -13). Sentencia del 24 de junio de 2015.Consejero Ponente: Dr.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Gustavo Camargo Rincón. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña

Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag

de Pensiones, Colpensiones.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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En cuanto a la prescripción, de conformidad con lo establecido por los Decretos 3135 de 19688 y 1848 de 4 de diciembre de 19699, las prestaciones o mesadas pensionales que no son reclamadas dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, prescriben a favor de la Administración. Si se presenta petición en tal sentido, el reclamo i nterrumpe el cómputo de este término hasta por un lapso igual.

En el presente asunto, no existió petición previa ante la Administración, la interrupción de la prescripción operó desde que se presentó la demanda (5 de agosto de 2020), y el derecho surgió el 16 de abril de 201 9, por lo que no transcurrieron más de tres años y no se configuró la prescripción.

Costas

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. La liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso a la citada norma, el cual prescribe que, en todo caso, la sentencia establecerá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta

El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso a la citada norma, el cual prescribe que, en todo caso, la sentencia establecerá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

En este contexto, la condena en costas no procede de manera autom ática, porque como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por lo tanto y al considerar que en el t rámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario y la demanda se fundamentó adecuadamente, no condenará en costas a la parte vencida.

8 Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestació n debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 9 «Artículo 102º.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Demandante: Jhon Jairo Pérez Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2020-02916-00

Decisión: Concede las pretensiones

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR nulidad parcial de la Resolución No. 202050030325 del 11 de junio de 2020 , en cuanto condicionó el disfrute de la pensión de jubilación del demandante, al retiro del servicio, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , pagar a favor de JHON JAIRO PÉREZ PEÑA, la pensión de jubilación a partir del 16 de abril del 2019, fecha en la cual adquirió el estatus pensional. Lo anterior, previa deducción de los aportes causados que serán destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud.

TERCERO. Las sumas que resulten a favor del actor y los aportes que deban deducirse, se ajustarán en la forma expresada en esta sentencia.

el Sistema de Seguridad Social en Salud.

TERCERO. Las sumas que resulten a favor del actor y los aportes que deban deducirse, se ajustarán en la forma expresada en esta sentencia.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala, como consta en el acta de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Ponente

Ausente con permiso

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

JOHN JAIRO ÁLZATE LÓPEZ