TA ANT - 05001 23 33 000 2020 02979 00-(04-08-2021)

LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – Es un derecho bajo la protección del Estado / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIARegulados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 –Tienen como objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas / SANCIONES QUE SE DERIVAN DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA - Son las previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, modificatorios del Decreto 2153 de 1992.

FUENTE FORMAL: Artículo 333 de la Constitución Política, Ley 155 de 1959, Decreto 3307 de 1963, Decreto 2153 de 1992, Ley 1340 de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala arriba a la conclusión de que las conductas desplegadas por los actores se enmarcan en lo previsto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por cuanto es claro que la sociedad Tecnología Modular S.A.S. y el señor Luís Fernando Ramírez Gómez, desplegaron actuaciones asociadas a acuerdos contrarios a la libre competencia al haberse coludido en procesos de contratación con el fin de distribuir la adjudicación de los contratos. Por tal razón, se niegan las súplicas de la demanda, toda vez que quien tenía la carga de acreditar el vicio de nulidad de los actos administrativos era la parte demandante, que no arrimó

al proceso medio suasorio alguno que permitiera determinar que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al emitir las resoluciones acusadas, y menos que el monto de las sanciones impuestas no se compadece con la normativa que las rige.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Sentencia Nº 150 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante Tecnología Modular S.A.S. y Luís Fernando Ramírez Gómez Demandado Superintendencia de Industria y Comercio Radicado 05001 23 33 000 2020 02979 00 Decisión Niega las súplicas de la demanda Asuntos Acuerdos contrarios a la libre competencia. Regulados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Sanciones que se derivan de la violación. Son las previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, modificatorios del Decreto 2153 de 1992. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales, y no observando

causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada o en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A a la Ley 1437 de 2011, que la posibilita en asuntos de puro derecho o en aquellos que no requieren la práctica de pruebas, como en este caso.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda y su objeto.

La sociedad TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S. y el señor LUÍS FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter no laboral, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Nulidad de la Resolución No. 12992 del 10 de mayo de 2019, por medio de la cual se impusieron sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia. - Nulidad de la Resolución No. 35208 del 09 de agosto de 2019, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición incoado en contra del acto anterior. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada la devolución de las sumas pagadas por concepto de las sanciones impuestas en los actos administrativos.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

3 Como pretensión subsidiaria, solicita que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos acusados de nulidad en los que toca con el valor de las sanciones impuestas y a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la entidad demandada que las adecue según las normas que corresponde1.

2. Los hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control referenciado, son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El día 18 de abril de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución No. 27915, profirió pliego de cargos contra los actores por supuesta infracción de la prohibición general a la libre competencia contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pliego que los obligó a presentar descargos en los cuales adujeron no haber incurrido en ninguna práctica violatoria. 2.2. Después de haberse desarrollado el proceso y practicarse las pruebas, el día 10 de mayo de 2019 por medio de la Resolución No. 12992, la Superintendencia de Industria y Comercio, impuso sanción contra la sociedad Tecnología Modular S.A.S. por valor de $194.607.260 y contra el señor Luís Fernando Ramírez Gómez por valor de $426.479.740.

2.3. En ese acto administrativo no se tuvo en cuenta que en el caso de Tecnología Modular el teléfono celular desde el que presuntamente se había materializado el acuerdo, el cual no era de titularidad de la empresa y que se produjo el archivo de la investigación en favor de la representante legal de la sociedad. 2.4. En la decisión también fueron impuestas sanciones desproporcionadas en tanto se tomó como único motivo para ello el patrimonio de los sancionados y no el impacto de la conducta y en todo caso, los valores de las licitaciones en las que participaron eran inferiores al valor de las multas. 2.5. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue desatado mediante la Resolución No. 35208 del 09 de agosto de 2019, dejando incólume el acto sancionatorio. 2.6. En razón de lo anterior, los actores suscribieron acuerdo para el pago de las multas.

3. Premisas normativas y concepto de violación.

Con la expedición de los actos acusados de nulidad, la parte demandante considera vulnerado el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

1 Cfr. Archivos digitales denominados “03Demanda.pdf” y “44ReformaDemanda.pdf”.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

4 Al explicar concepto de violación, la parte actora expresó que la entidad demandada incurrió en falsa motivación por cuanto nunca incurrieron en práctica restrictiva al no haber violado la cláusula general ya que no existe prueba que demuestre que fueron parte de una actuación que tuviera por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas , procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

4. Posición de la entidad demandada.

La Superintendencia de Industria y Comercio , ejerció la réplica aceptando algunos hechos como ciertos, entre ellos los asociados a la expedición de los actos administrativos acusados de nulidad. Seguidamente, forjó un recuento de los antecedentes administrativos de la investigación No. 16-435574 que inicio por la compulsa de copias que realizó a la Superintendencia la Fiscalía General de la Nación por presunta configuración de prácticas restrictivas de la competencia dentro del proceso de selección FGN-IPSE-038 de 2016 por la evaluación de elementos comunes en las propuestas presentadas por Ferreléctrica S.A.S., Tecnigrup S.A.S. y Wilzor S.A.S., y continuó con la consideración de que las sociedad lideradas por el señor Ricardo Méndez Mora, con participación de otros agentes del mercado entre los cuales se encontraba Tecnología Modular S.A.S. y el señor

Luís Fernando Ramírez Gómez, se había coludido al menos en 101 procesos de selección adelantados bajo subasta inversa. Recordó la entidad algunos conceptos básicos como modelo de economía social de mercado, libertad económica, libertad de empresa, protección a libre competencia económica, régimen general de protección de la competencia, practicas restrictivas de la competencia en la contratación estatal, luego de lo cual se pronunció sobre el cargo de nulidad aduciendo que en este caso fue aplicado el procedimiento administrativo sancionatorio descrito en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 y contrario a lo afirmado por los demandantes sí existen dentro del expediente pruebas de su actuar contrario al régimen de protección de la competencia, tales como las que se detallan a continuación: En el expediente No. 16-434574, se encuentra una conversación de WhatsApp en relación al proceso en relación con el proceso CTAPT-006-2016 SENA Gobernación, en la que TECNOLOGÍA MODULAR S.A.S., discutió abiertamente con otros agentes del mercado, la mecánica anticompetitiva que consistió en el ofrecimiento de una bolsa de $16.000.0000 por parte de AMERICANA DE INFLABLES Y SUMINISTROS S.A.S. y como resultado de ello, los 11 oferentes se coludieron al aceptar el acuerdo. En relación con el señor Luís Fernando Ramírez Gómez, reposa en el expediente 16-434574 una conversación de WhatsApp en la que Ramón

Ovidio Chica Cruz, analista de Ferreléctrica, Tecnigrup y Wilzor le informa elRADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 5 número de cuenta al cual debía transferir el porcentaje de la bolsa y en el SECOP se pudo establecer que dentro del proceso de selección No. SI-CTGI001-2016 Grupo 19 adelantado por el SENA – Regional Antioquia, Adriana María Ochoa de Hurtado, propietaria del establecimiento de comercio Dotaciones y Suministros Chana, Ferreléctrica, Luís Fernando Ramírez Gómez, propietario del establecimiento de comercio Ferdiesel y Suministros Maybe, se coludieron y de ello da cuenta la conversación vía WhatsApp del 11 de julio de 2016, horas después de la subasta.

La información financiera recopilada permitió establecer que el ofrecimiento de una bolsa aseguró la ausencia de lances y que a Luís Fernando Ramírez Gómez le fue consignada la suma de $4.000.000 en la misma cuenta bancaria indicada vía WhatsApp. De cara a lo anterior, se opuso a las súplicas de la demanda y a la subsidiaria inserta mediante reforma, pues en su sentir carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio.

5. Alegatos de conclusión.

Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión, las partes enfrentadas en la litis allegaron los siguientes escritos: 5.1. La entidad demandada. La Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de la oportunidad de alegaciones finales se pronunció acerca de la cláusula de prohibición general la cual afirman los demandantes no haber vulnerado. En ese sentido, afirmó que en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, se previó la prohibición general de realizar acuerdos o convenios directa o indirectamente que tengan por objeto limitar la producción, abastastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos, y la Corte Constitucional mediante sentencia C-032 de 2017, ha sostenido que a partir del contenido de dicha norma se pueden extraer tres conductas restrictivas de la competencia independientes. Y en el caso concreto, la entidad imputó a Tecnología Modular S.A.S. y a Luís Fernando Ramírez Gómez, en calidad de agentes del mercado, la conducta consistente en la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y en esa medida, solo le correspondía a la Superintendencia acreditar que ellos participaron en una conducta que tuviera como objeto limitar la producción, abastecimiento,

distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o prácticas, procedimientos o sistemas tenientes a mantener o determinar precios inequitativos.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

6 Por ello, como la conducta imputada mediante los actos administrativos acusados de nulidad está consagrada en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, esas decisiones se enmarcan dentro del principio de legalidad, máxime cuando se observó el procedimiento a seguir para investigarla, cual es el previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, el cual permitió hallar que la actuación de los actores consistió en hacerse pasar como competidores autónomos e independientes, en procesos de selección de contratos mediante subasta. Esa actuación tenía como objeto seleccionar de manera artificial el adjudicatario de los contratos, haciendo uso de estrategias para que los demás competidores no presentaran lances o presentaran unos inválidos, con miras a que un adjudicatario en particular obtuviera el contrato a un valor lo más cercano posible del presupuesto oficial, lo que redujo la posibilidad de generación de ahorro en las entidades en pro de una bolsa común a repartirse

entre los cartelistas. Reiteró la entidad la información alusiva a los procesos en los que los demandantes ejercieron las prácticas anticompetitivas conforme a lo que había indicado en la contestación de la demanda, luego de lo cual, se refirió al monto de las sanciones impuestas, es decir, de 515 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el caso del señor Ramírez Gómez, que equivalen al 0.52% de la multa máxima potencialmente aplicable y de 235 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el caso de Tecnología Modular S.A.S., que equivale a 0.24% de la multa máxima potencialmente aplicable y por ello no es aceptable que afirmen que son desproporcionadas cuando ni siquiera alcanzan a representar el 1% del monto máximo. De cara a lo anterior, invocó la negación de las súplicas de la demanda. 5.2. La parte demandante. Pese a que quien agencia los intereses de la parte activa allegó escrito de alegaciones finales, lo hizo una vez superado el término establecido por el legislador, en tanto el memorial se presentó 29 de junio del presente, es decir, pasados cuatro días del vencimiento de los diez (10) que fue el 25 de junio, lo que hace inviable la consideración de sus argumentos en la presente decisión.

6. Posición del Ministerio Público.

El Representante del Ministerio Público, dentro del término de traslado para alegar se abstuvo de rendir concepto.

I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

7 El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 12992 del 10 de mayo de 2019, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio, le impuso multa a Tecnología Modular S.A.S. y al señor Luís Fernando Ramírez Gómez, por violación del artículo 1° de la Ley 155 de 1959, así como la nulidad de la Resolución No. 35208 del 09 de mayo de 2019, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición incoada en contra del acto anterior y el correlativo restablecimiento del derecho que en este caso se invocó en el sentido de ordenarle a la entidad la devolución de las sumas pagadas por concepto de sanciones. Además, le compete al Tribunal decidir la pretensión subsidiaria que se concretó en la declaratoria de nulidad parcial de los mismos actos administrativos y el correlativo restablecimiento del derecho orientado a que se le ordene a la entidad adecuar las sanciones a las normas correspondientes.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará el estudio de la libre competencia y sus violaciones, así como las sanciones que se derivan de ello.

3. Tesis. 3.1. Tesis de la parte demandante.

Para la parte demandante procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados por no haberse logrado demostrar que incurrieron en violación de la cláusula general de prohibición, en tanto no existe prueba alguna que denote el desarrollo de una práctica orientada a limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 3.2. Tesis de la entidad demandada. Para la parte demandada los actos administrativos gozan de presunción de validez que no fue desvirtuada por la parte activa, en tanto la prueba que se recaudó en la actuación administrativa dio cuenta de que sí incurrieron en prácticas violatorias del artículo 1° de la Ley 155 de 1959, que tenían por objeto lograr que se seleccionara de manera artificial a un adjudicatario de los contratos, haciendo uso de estrategias para que los demás competidores no presentaran lances o presentaran unos inválidos y así poder lograr la obtención del contrato a un valor lo más cercano posible del presupuesto oficial, lo que hizo que se hicieran merecedores de multas que no alcanzan a representar el 1% del monto máximo.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

8

3.3. Tesis de la Sala. La hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en la negación de las súplicas de la demanda, toda vez que quien tenía la carga de acreditar el vicio de nulidad de los actos administrativos, era la parte demandante y no arrimó al proceso medio suasorio alguno que permita determinar que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al emitir las Resoluciones Nos. 12992 del 10 de mayo y 35208 del 09 de agosto, ambas de 2020, y menos que el monto de las sanciones no se compadecen con la normativa que las rige. A continuación, se desarrollarán temáticamente la tesis expuesta, prima facie se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y por último se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. 4.1. De la libre competencia y sus violaciones.

El artículo 333 de la Constitución Política reguló el tema de la libre competencia económica como un derecho bajo la regulación del Estado, veamos: “ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” La Corte Constitucional mediante la sentencia C-535 de 1997, se refirió al alcance de la libre competencia, así: “(…) La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados (…)”2

2 Corte Constitucional. Sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo CifuentesRADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

9 La Ley 155 de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, en su artículo 1°, modificado por el Decreto 3307 de 1963, establece: “Artículo 1º. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”

Esa norma, fue reglamentada por el Decreto 3280 de 2005, de ahí que en sus artículos 1° y 2°, se dispusiera: “Artículo 1º. Autorización de acuerdos. Para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, cuando se requiera autorización para la celebración de acuerdos que tengan por finalidad defender la estabilidad de un sector agropecuario relacionado con el proceso de producción y distribución de bienes destinados a

satisfacer las necesidades de la alimentación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1302 de 1964; tal autorización se otorgará por el Superintendente de Industria y Comercio, quien para efectos de motivar su decisión deberá solicitar el concepto previo no vinculante a los Ministros de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio, Industria y Turismo respectivamente sobre la necesidad de estabilizar el sector agropecuario correspondiente. Artículo 2º. Terminación de los acuerdos. El concepto previo no vinculante de los Ministros de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio, Industria y Turismo, a los que hace mención el artículo anterior, se solicitarán también para los casos en los cuales el Superintendente de Industria y Comercio estudie la posibilidad de terminar el acuerdo por haber cesado la inestabilidad del sector cuya protección propende” Ahora, en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, “Por medio del cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio”, en relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia, se indicó: “ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta

o comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos.

Muñoz.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

10

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción.

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es

el siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Y en el artículo 45, numeral primero del mismo decreto, se forjaron algunas definiciones entre las cuales se encuentra la alusiva a acuerdo, veamos: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. (…)” Se infiere de lo anterior, que el acuerdo consiste en todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas y que se entiende contrario a la libre competencia cuando tiene por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, marco que cobija la contienda procesal que nos convoca.

En relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia, el Consejo de Estado se pronunció en el siguiente sentido: “(…) VI.4.1Marco general de las prácticas restrictivas a la libre competencia: los acuerdos colusorios en las licitaciones públicas El artículo 1° de la Ley 155 de 19593 indica: “ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios

que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos” (Destacado de la Sala). De conformidad con el artículo 1°de la Ley 155 de 1959, es necesario que (i) se trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados4.

3 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 4 LAFONT PIANETTA Pedro, Manual de Derecho Privado Contemporáneo, Primera Edición, 2009, Tomo II, página 345.RADICADO: 05001-23-33-000-2020-02979-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL

DEMANDANTE: TECNOLOGÍA MODULAS S.A.S. Y OTRO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

11 A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 19925 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, al prescribir lo siguiente: “ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […]

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. […]” (Destacado nuestro).

Para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: a) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas6” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 19927), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4)

5 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otra