TA ANT - 05001-23-33-000-2020-03054-00-(05-12-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022) ACCION Nulidad y Restablecimiento del DerechoLaboral DEMANDANTE Flor Deisi Agudelo Durango DEMANDADO Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAGRADICADO 05001-23-33-000-2020-03054-00 INSTANCIA Primera PROVIDENCIA Sentencia No. 285 DECISION Accede a las pretensiones ASUNTO Compatibilidad entre pensión y ejercicio de la docencia De conformidad con el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que advierte: Sentencia anticipada: Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el

turno y se procederá a emitir decisión de fondo. La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia resuelve en primera instancia, la demanda interpuesta por la señora Flor Deisi Agudelo Durango, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad yReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 2 de 39 Restablecimiento Del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Solicita la parte demandante se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación, sólo en la expresión de la parte resolutiva que dice: “ a partir de momento que acredite el retiro definitivo del servicio” , como docente de vinculación Municipal Recursos Propios. Como consecuencia de la declaración, a título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que la docente (Rectora) Flor Deisi Agudelo Durango tiene derecho a la compatibilidad de percibir salario y pensión de jubilación, que puede devengar estos emolumentos simultáneamente y por lo tanto, no está obligada a retirarse del servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso, si así lo desea. Requiere que se ordene a la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFonpremag-, a reliquidar y ajustar la suma de dinero de la mesada pensional de Flor Deisi Agudelo Durango, incluyendo en el ingreso base de liquidación, la totalidad del sobresueldo percibido durante el último año, previo a la fecha en que alcanzó el estatus de pensionada. Reclama que se condene a la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFonpremag-, a reconocer mediante acto administrativo la pensión de jubilación desde el 25 de mayo de 2019, hasta la fecha en que se profiera sentencia estimatoria y que efectivamente se paguen las mesadas adeudadas, con los incrementos establecidos para cada año, de acuerdo con la ley, más los intereses moratorios causados. ANTECEDENTES Se indica en la demanda que, la señora Flor Deisi Agudelo Durango se desempeña como directiva docente municipal,Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 3 de 39 rectora al servicio del municipio de Medellín, cuenta con 55 años y fue nombrada por el municipio de Medellín-Secretaría de Educación Municipal. Además, tiene el estatus de pensionada y continua en el servicio docente. Expresa que el 24 de mayo de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció el estatus de pensionada a la demandante y ordenó pagar pensión de

jubilación, mediante la Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020. Afirma que, el artículo primero de la parte resolutiva de Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020, le reconoce y ordena pagar la pensión de jubilación a la directiva docente (rectora) Flor Deisi Agudelo Durango, pero se le niega el derecho a la compatibilidad del pago de la pensión con los salarios que devenga por los servicios prestados, así “Reconocer y pagar a FLOR DEISI AGUDELO DURANGO con C.C. No. 43.068.494 una Pensión de Jubilación por el valor mensual de $5.172.648, efectiva a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio, como docente de vinculación Municipal Recursos Propios.” Advierte que el numeral undécimo de la parte considerativa de la Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020 señala que los factores salariales a tener en cuenta en esta liquidación son los devengados por el (la) docente en el Escalafón Docente de No. 14, mediante la Resolución No. 11215 del 13 de noviembre de 2013, los cuales fueron debidamente certificados por la entidad nominadora así:

FACTOR VALOR

Promedio de Asignación Básica Mensual $5.221.235 Promedio de sobresueldo $1.566.371 Bonificación docente Decreto Nacional $109.258

Expone que a la señora Flor Deisi Agudelo Durango la ampara el Estatuto Docente Decreto 2277 de 1979, y demás normas reglamentarias y concordantes, por lo tanto, puede disfrutar de la compatibilidad del salario y pensión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓNReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 4 de 39 La parte demandante considera que el acto demandado , vulnera los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; inciso 1 del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; el artículo 115 de la Ley 115 de 1994; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 5 del Decreto-Ley 224 de 1972. Como concepto de violación refiere en cuanto a la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación docente y el derecho a seguir ejerciendo la docencia y devengando sueldo, el DecretoLey 224 de 1972 dispone en su artículo 5 lo siguiente: “el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65)

años de edad”. Explica que la ley prescribe una especial estabilidad laboral a los docentes escalonados y para ello les reconoció el derecho a permanecer en sus cargos, mientras no fueren excluidos del escalafón, por las causales contempladas en la ley, debidamente comprobadas, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Aclara que la demandante es una docente territorial, que se desempeña como rectora, por ser de vinculación municipal y financiada con recursos propios, no se le puede discriminar con respecto a aquellos maestros nacionales, departamentales y nacionalizados. Indica violación al artículo 53 Superior, por no tener en cuenta la totalidad del sobresueldo devengado por la demandante en la Resolución no. 202050030336 del 11 de junio de 2020, dado que se contradicen los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos y beneficios laborales. OPOSICIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que las pretensiones de la demanda no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial, de carácter municipal, financiados conReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 5 de 39 recursos propios del municipio de Medellín, conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las

particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal. La apoderada de la entidad argumentó que, la reglamentación aplicable a los docentes municipales de recursos propios del Municipio de Medellín se rige por lo estipulado en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, el cual dispone: “Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión.” Refirió que mediante la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto reglamentario 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo, celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional, que administran los recursos de educaciónMinisterio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda, el cual dispuso que estos serían afiliados, de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del Municipio de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida en el FOMAG. Expresó que, en el acto administrativo censurado se dejó claro

que existe comunicado DRL 898 del 20 de agosto de 1998 enviada a la Doctora María Eugenia Meneses Munar, Directora del FOMAG para dicha época, donde se estableció una directriz emanada del Municipio de Medellín en el que se manifestó que existe una fecha que constituye un corte legal para reconocer o negar esta prestación, fecha que se determina por la vigencia de la Ley 4° de 1992, es decir, de mayo d el año citado, que en su artículo 19, inciso g dispuso: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” De lo que se concluyeReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 6 de 39 que, el municipio de Medellín en cumplimiento de la norma en cita, con posterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992 negó la posibilidad de la doble asignación o pensión sin retiro del cargo. Afirmó que, para analizar el régimen jurídico aplicable, primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo oficial, para luego definir si se aplica los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan

efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir al gún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. O si, por el contrario, pertenecen al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refirió que conforme con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. Es claro que las pensiones por regla general se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de la acusación, so pena de violentar la Carta Política. En efecto, la regla financiera que establece el reconocimiento de las pensiones, conforme a los factores establecidos en la ley y sobre los cuales se han realizado aportes y/o cotizaciones oportunamente, que ha sido elevada a rango constitucional y el artículo 48-inciso 12 de la Carta Política establece sin lugar a dudas que, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y ello es así, en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual implica que las pensiones se liquidan con base en los aportes que se realizan. Que, si bien es cierto los docentes no son beneficiarios del régimen de transición, por tratarse de un régimen exceptuado, lo cierto es que no es dable desconocer la interpretación

jurisprudencial de la normatividad relativa a la liquidación de pensiones, pues tanto la Constitución Política, como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la pensión debe guardar correspondencia con las cotizaciones efectuadas por el demandante, pues esto constituye per se, una regla de financiamiento, que sin duda, no desconoce derecho alguno, sino que asegura que se equilibre la carga entre las partes, en virtud del principio de solidaridad.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 7 de 39 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirmó que, condicionar el pago de la pensión de jubilación, que se le reconoció a la demandante, a que se retire definitivamente del empleo de carrera docente, que desempeña, es una violación de su derecho a recibir el pago oportuno de su mesada pensional, y simultáneamente percibir el pago de su salario por los servicios prestados, como directivo docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín. Expresó que la condición establecida en el acto administrativo demandado está en abierta contradicción con lo establecido por el artículo 5° del decreto 224 de 1972, y el inciso segundo del artículo 279 de la ley 100, normas a cuyo supuesto de derecho que describen los hechos de la demanda. Afirmó que, la ley prescribe una especial estabilidad laboral a los

docentes escalafonados y les reconoció el derecho a permanecer en sus cargos, mientras no fueran excluidos del escalafón, por las causales contempladas por la Ley, debidamente comprobadas, o por haber llegado a la edad de retiro forzoso. En consecuencia, advirtió que se evidencia que frente a la actividad de docentes, es compatible percibir una pensión y a su vez, recibir honorarios por concepto de hora cátedra y aquellas asignaciones de las cuales gocen los educadores oficiales pensionados, conforme a lo establecido en las Leyes 4ª de 1992 y 60 de 1993, para lo cual, el Estatuto Docente, contenido en el Decreto 2277 de 1979 determina claramente en su Capítulo IV (Carrera docente) artículo 32 describe qué cargos tienen tal carácter y en el artículo 35 los que son asumidos como administrativos. Además, solicitó que por lo expresado en la demanda y probado en el proceso, la inclusión del sobresueldo devengado en el último año de servicio en un 55% en el salario base de liquidación de la pensión de jubilación y no del 30% como erradamente se efectúo. La parte demandada concluyó lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que es improcedente acceder a las pretensiones de la actora respecto de la compatibilidad entre laReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 8 de 39

pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión al ejercicio de la docencia; porque las peticiones de la parte demandante a todas luces va en contravía de lo dispuesto por el Legislador en el artículo 128 de la Constitución Política Colombiana de 1991; además, acceder a las pretensiones de la demanda, implic a para la Nación una carga excesiva, que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones aunado a que existe una flagrante desfinanciación, al tener en cuenta todo lo devengado y sobre lo cual quedo demostrado en el plenario, la demandante no realizó la respectiva cotización. Aseveró que, para analizar el régimen jurídico aplicable, primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo oficial, para luego definir si se aplica los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir algún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. O si, por el contrari o, pertenecen al régimen de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial adscrito al Despacho no emitió concepto en este asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con los artículos 152 numeral 2, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo el competente es el Tribunal Administrativo de Antioquia para conocer del proceso en primera instancia, dado que la parte demandante estima la cuantía en la suma de ($92.203.680), la cual supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda (18 de agosto de 2020). Además, el último lugar de prestación del servicio de la demandante es la Institución Educativa Rodrigo Arenas Betancur del Municipio de Medellín. Presentación oportuna de la demandaReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 9 de 39 El acto demandado es la Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020 que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, por lo tanto, al ser una prestación periódica en virtud del numeral 1 literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se puede presentar en cualquier tiempo. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 202050030336 del 11 de junio de 2020, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, establecer i) si la demandante tiene derecho a la compatibilidad de percibir salario y pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 115 de la Ley 115 de 1994, artículo 5 del Decreto Ley 224

de 1972, artículo 19 de la Ley 4 de 1992, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y ii) deberá determinarse si es dable reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión del sobresueldo devengado durante el último año previo a la fecha en que alcanzó el estatus de pensionada. Normatividad aplicable Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. En un principio la norma que regulaban lo atinente a las prestaciones oficiales, es decir, el ámbito prestacional para los empleados del sector público nacional y sector privado era la Ley 6 de 1945, que luego se extendió a los empleados de los niveles departamentales y municipales. Esa normatividad consagró como requisitos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación, tener cincuenta (50) años, sin distingo de sexo y haber laborado veinte (20) años de servicios, de manera continua o discontinua para el Estado.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00

Página 10 de 39 Con posterioridad a la Ley 6 de 1945 se expidió el Decreto 3135 de 1968, mediante el cual, se reguló lo referente a la jubilación en el orden nacional, conservándose, para el orden territorial las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945, lo cual se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público. Con respecto al Decreto N° 2277 de 1979 “Estatuto Docente”, es de precisar que este decreto consagra un régimen especial para los educadores, sin regularse dentro del mismo pensiones de jubilación u ordinarias, pues su artículo 3° dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de particularidad alguna en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad. “Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto.”1

Por lo tanto, se debe continuar con la reglamentación general, es decir, el Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1985 y la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, así: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por

1 artículo 3º del Decreto 2277 de 1979Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 11 de 39 servicios prestados; y trabajo suplem entario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad sin distinción alguna sobre el género, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años, sin diferenciar si se es

servido de base para calcular los aportes”. La Ley 33 de 1985 estableció el requisito de la edad sin distinción alguna sobre el género, es decir, que se impuso como requisito el contar con cincuenta y cinco (55) años, sin diferenciar si se es hombre o mujer, sin embargo, con la expedición de la Ley 71 de 19882 se dio tal distinción, es decir, se determinó que si se es mujer cumplir con el requisito de tener cuenta y cinco (55) años y sesenta (60) años para los hombres. Con el fin de proteger del tránsito legislativo, a las personas próximas a pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 6 de 1945, es decir, cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio, la Ley 33 de 1985 estableció una transición, por medio de la cual, se le conservarían los derechos a la persona para pensionarse según los requisitos de la norma anterior, siempre y cuando estuviera dentro de la clasificación que la misma disposición señala en el parágrafo 2 y 3 de la siguiente manera: “Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio,

tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (Subrayas fuera del texto)

2 “Articulo 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.”Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 12 de 39 Esta transición se aplicó a todos los empleados oficiales, ya sea del orden nacional, departamental o municipal sin distinción alguna y solo se excepciona para quienes gocen de un régimen especial y para quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza justifique tal excepción.

Con el proceso de nacionalización de la educación se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en esta normatividad, los docentes nacionalizados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen vigente en la entidad territorial, es decir, la Ley 33 de 1985. Así pues, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985. Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán

del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) Posteriormente, se emitió la Ley 115 de 1994 3, codificación que remitía en esa materia a lo previsto en las Leyes 60 de 1993 y 91 de 1989, las cuales no consagran un régimen especial, por lo que se sigue aplicando el régimen general ordinario previsto en la Ley 33 de 1985.

3 Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03054 00 Página 13 de 39 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 4 estableció expresamente que, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en este estatuto. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, puesto que estas prestaciones continúan sometidas al régimen legal anterior, correspondiente a la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social

contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)” La Ley 812 de 20035 establece en su artículo 81: “ARTICULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”

4 Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993

de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para ho