TA ANT - 05001 23 33 000 2021 00453 00-(18-11-2021)

RECLAMACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Se encuentra regulada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, cuyo ámbito de aplicación se refiere a los servidores públicos / PAGO DE CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES – Están reguladas específicamente en la ley 91 de 1989, que no se refiere a la sanción moratoria por el retardo en el pago de las mismas; sin embargo, existen sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y recientemente la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, que han dado aplicación a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 / SANCIÓN POR MORA DE CARA A LO DISPUESTO POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018 - Sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, dado a que los docentes también se encuentran en la categoría de empleados públicos / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN - Tratándose de cesantías parciales será el salario devengado en el momento de la causación de la mora, y para las cesantías definitivas se ha de tener en cuenta la fecha de finalización

de la relación laboral / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA - La indexación en la sanción moratoria no procede debido a su naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - El Consejo de Estado en Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, advirtió que como el Decreto 3135 de 1968 no contempla la prescripción de la sanción moratoria específicamente, la norma aplicable para esos efectos es la contenida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral - La obligación es exigible, a partir del momento en que se causa la mora en el pago de las cesantías, es decir, una vez vence el plazo con que cuenta la entidad para hacer el pago de las cesantías definitivas o parciales - La sanción moratoria no se reconoce simplemente al verificarse la mora en el pago de las cesantías, sino que es necesario que medie reclamación expresa de esta sanción por parte del interesado para lograr su reconocimiento y pago, reclamación que deberá entonces realizarse dentro de los tres años siguientes contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento en que empezó a causarse la mora en el pago de las cesantías, y con la cual se interrumpe el fenómeno prescriptivo pero por un lapso igual.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989.

NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989.

NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con data del 18 de julio de 2018, la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en conceder parcialmente las súplicas de la demanda, en la medida en que ciertamente, la normativa aplicable en tratándose de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de cesantías, es el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por medio deRADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDANTE: LUZ MARITZA RIVERA GÒMEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 2 la cual, se subrogó el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, aun cuando los beneficiarios de ella, hagan parte del personal docente, tesis que ha venido acogiendo la Sala con anterioridad.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia Nº 196 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante Luz Maritza Rivera Gómez Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado 05001 23 33 000 2021 00453 00 Decisión Accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Asuntos Sanción Moratoria. Sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales, y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

La señora Luz Maritza Rivera Gómez , a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , a fin de que se declare la nulidad del acto ficto

originado en la falta de respuesta a la petición radicada por la parte demandante ante la entidad demandada el 12 de julio de 2019, en el cual se presume que se negó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de cesantías reconocidas desde el 26 de octubre de 2018. A título de restablecimiento del derecho, se solicita se ordene a la entidad demandada reconocer la sanción por mora equivalente a un (1) día de salario, por cada día de retardo en el pago, contado desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el citado pago, así como, la indexación de la suma a reconocer, por la pérdida del poder adquisitivo de la misma. Del mismo modo solicita se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones, se narraron los siguientes:RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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4 Aduce la demandante que en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en el parágrafo 2° del artículo 15 de la misma normativa, se le asignó competencia para el pago de

las cesantías del personal docente de los establecimientos educativos del sector oficial. En consecuencia, la demandante como docente del Municipio de Bello solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, el 08 de agosto de 2017, petición que fue atendida a través de la Resolución No. 201800005591 del 26 de octubre de 2018. Las cesantías reconocidas, fueron pagadas a la demandante el 08 de febrero de 2019 y de cara a lo anterior, solicitó a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria en virtud del incumplimiento de los términos con que contaba la entidad para efectuar el pago de las cesantías, petición que fue radicada el 12 de julio de 2019, sin que se hubiera emitido respuesta dando lugar a la configuración del silencio administrativo negativo y en consecuencia, a la existencia del acto ficto objeto de pretensión anulatoria.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Con el acto administrativo enjuiciado, se consideran vulnerados los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y el Decreto 2831 de 2005. En su concepto de violación la parte demandante expone primero, que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por la prestación han estado afectando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, situación contraria

Sociales del Magisterio, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por la prestación han estado afectando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, situación contraria al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado. También indica que, en virtud de lo anterior, fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a través de las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, que son los primeros 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. No obstante, y a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una sanción a cargo de esta entidad equivalente a un día de salario de docente por cada día de retardo que seRADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 5 contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectiva el pago de la misma.

Apoya la viabilidad del reconocimiento de la sanción moratoria, en varias sentencias del Consejo de Estado, transcribiendo apartes de sus contenidos, entre ellas, la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, las sentencias del 08 de abril de 2008, emitida en el proceso con radicado No 730012331000200401302 (1872-07) y del 30 de julio de 2009, en el expediente con radicado No. 730012331000200100006-01, entre otras.

4. Posición de la entidad demandada.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderada judicial, contestó oportunamente la demanda1, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, y pidiendo la probanza de los supuestos fácticos en que éstas se fundamentan. Como razones de la defensa, previa referencia al marco normativo del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, manifestó,

que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es quien tiene la función encomendada del pago de las prestaciones, sin embargo se diseñó un trámite en el que las Secretarías son encomendadas en la expedición del acto, y trámite de solitudes en general, y por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del Fondo, y pagar las prestaciones sociales. Puntualizó, que la FIDUPREVISORA S.A. es quien procede con los pagos prestaciones, luego de contar con el respectivo acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación, y que el pago se efectuará cuando exista disponibilidad presupuestal y en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, sin embargo, ante la tardanza de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas previo al pago, sería la entidad territorial, Secretaría de Educación de Bello (Ant), la llamada a responder por el período comprendido entre la solicitud y el acto. Esgrimió, que las reclamaciones de cesantías de los docentes se rigen por el procedimiento especial fijado en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, en donde no se contempla la sanción moratoria pretendida en la

demanda, por consiguiente, en virtud del principio de interpretación restrictiva de la norma, no es posible extender la aplicación de una sanción, que no está prevista en la norma que regula prestación de cesantías del régimen de los docentes.

1 Cfr. Expediente electrónico archivo “16ContestacionDemanda.pdf”RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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6 Respecto a la pretensión condenatoria de indexación, manifiesta la entidad que de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, expresamente existe una incompatibilidad entre indexación y sanción por mora, refiriendo algunos apartes de dicha decisión; y finalmente advierte que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso concreto, dado que en últimas implica la indexación de la sanción por mora que resulta incompatible entre sí, haciendo más gravosa la situación de la administración. Por su parte, con relación a la condena en costas, señala que, de acuerdo a lo previsto por el Consejo de Estado en casos de solicitud de prestaciones económicas de los trabajadores del magisterio, la condena en costas no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad en las actuaciones procesales surtidas.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó “Falta de Integración de Litisconsorcio necesario por pasiva”, la cual fue resuelta en providencia que calenda del 21 de julio de 2021 declarándose no probada2, igualmente propuso las excepciones de “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Improcedencia de la indexación de las condenas”, “Prescripción”, “Compensación” y “Genérica”, las cuales sustentó de manera sucinta.

5. Alegatos de conclusión.

Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión conforme al auto de fecha 04 de agosto de 2021, no se allegaron por las partes, escritos con alegaciones finales en el presente asunto.

6. Posición del Ministerio Público.

El Representante del Ministerio Público, delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de conceptuar dentro del presente asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala decidir, sobre la legalidad del acto ficto por medio del cual se presume que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en que incurrió el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la no cancelación oportuna de las cesantías solicitada por la

2 Cfr. Expediente electrónico archivo “23ResuelveExcepcionFaltaDeIntegraciponLitisConsorte202100453.pdf”RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

2 Cfr. Expediente electrónico archivo “23ResuelveExcepcionFaltaDeIntegraciponLitisConsorte202100453.pdf”RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDANTE: LUZ MARITZA RIVERA GÒMEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 7 docente, todo ello en aplicación de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Para resolver lo anterior, deberá determinarse si la demandante le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, como norma especial que regula al personal docente, o si debe acudirse a lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como disposiciones generales para la reclamación de las cesantías, en consonancia con lo sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación emitida el 18 de julio de 20183.

3. Tesis. 3.1. Tesis de la parte demandante.

La parte demandante considera que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una situación aplicable a la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuanto afirma que los docentes hacen parte de la categoría de servidores públicos, y por ende tienen derecho a que

les sea reconocida la sanción moratoria establecida en dicha normativa, esto es, un día de salario por cada día de mora en el pago oportuno de sus cesantías. 3.2. Tesis de la entidad demandada. La entidad demandada considera que la mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas a los servidores del Estado, es una disposición legal de carácter general contemplada en la Ley 1071 de 2006, que no se hace extensiva para los docentes del sector público, al identificarse que el Decreto 2831 de 2005 regula de manera especial cesantías para los docentes, régimen que debe ser entendido como un todo , por esta razón este marco normativo especial no es aplicable en el caso concreto, pues no prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías que reclama la parte accionante, y en virtud de ello solicita se nieguen las pretensiones. 3.3. Tesis de la Sala Desde ya se anuncia que de conformidad con las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con data del 18 de julio de 2018, la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en conceder parcialmente las súplicas de la demanda, en la medida en que ciertamente, la normativa aplicable en tratándose de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de cesantías, es el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual, se subrogó el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, aun cuando los beneficiarios de ella, hagan parte del personal docente, tesis que ha venido acogiendo la Sala con anterioridad.

4. Régimen jurídico aplicable

la cual, se subrogó el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, aun cuando los beneficiarios de ella, hagan parte del personal docente, tesis que ha venido acogiendo la Sala con anterioridad.

4. Régimen jurídico aplicable

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de

2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 8 4.1. De la normativa relacionada con la reclamación de cesantías de los servidores públicos y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

La sanción por el no pago oportuno de las cesantías a los empleados públicos, se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, norma que fue posteriormente adicionada, por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, las que, en tenor literal, indican: “LEY 244 DE 1995 (…) ART. 1º —Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes la entidad patronal deberá expedir la resolución

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PAR. — En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. “ART. 2º —La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público , para cancelar esta prestación social. PAR. — En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (…) “LEY 1071 DE 2006. (…) ART. 5º —Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PAR. — En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos , la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltos del Tribunal) Del contenido de las normas ab initio transcritas, se logra evidenciar la alusión exclusiva que en ellas se hace, respecto de los servidores públicos, como las personas beneficiadas con la sanción moratoria, derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas que les son reconocidas por la entidad pagadora y, por ello es que, en el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006, al definirse su ámbito de aplicación, se dejó consignado lo siguiente: “ART. 2º — Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de susRADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDANTE: LUZ MARITZA RIVERA GÒMEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 9 entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 9 entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

(Resaltos de la Sala). Ahora, pese que se encuentra que la Ley 91 de 1989, regula de manera especial el pago de cesantías para los docentes, sin que se refiera a la sanción moratoria por el retardo en el pago de las mismas, es claro que, existen sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y recientemente la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, se ha dado aplicación a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como por ejemplo, la emitida con ponencia de la Bertha Lucía Ramírez de Páez, el día 21 de mayo de 2009, en la que luego de hacer un análisis de las citadas normas, señaló: “(…)Como quedó establecido la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.”4 Conforme a lo anterior, entiende la Sala que, al realizar una interpretación

finalista de la norma general – Ley 1071 de 2006 -, en la que se consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, en favor de los empleados públicos, válidamente puede colegirse que, la aplicación de la norma que establece el procedimiento especial para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente –Ley 91 de 1989-, en la que no se hace alusión a dicha sanción, como pretende la entidad demandada, se traduce en una exclusión de dicho beneficio, para aquellas personas que, por su calidad de docentes vinculados al servicio de la Educación del Estado, tienen la connotación de empleados públicos, a quienes cobija la ley general, según el ámbito de aplicación en ella descrito.

5. De la sanción por mora de cara a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de

2018. Dadas las diferentes posturas que se han presentado en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, abordó estudio de los temas referidos a: (i) la naturaleza del empleo de docente del sector oficial; (ii) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía; (iii) cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y (iiii) si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar y hasta la fecha de la sentencia que la reconoce. Conforme a lo anterior, el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa,

4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 21 de mayo de 2009. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No: 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08).RADICADO: 05001-23-33-000-2021-00453-00

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DEMANDANTE: LUZ MARITZA RIVERA GÒMEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG 10 señaló que el objeto de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, y dado a que el legislador no determinó expresamente si dentro de su índole se encuentran los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se generó que se plantearan distintas posiciones respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las citadas normas para el personal docente.

No obstante, y con la finalidad de unificar jurisprudencia sostuvo la Sección

Segunda del Consejo de Estado que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, dado a que los docentes también se encuentran en la categoría de empleados públicos, y lo define así: “(…) Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.” “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional” (Resaltos de la Sala).

Por tanto, al determinar el Consejo de Estado que los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, es decir les es aplicable la sanción por mora de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pasó a definir la exigibilidad de la sanción moratoria estableciendo dos hipótesis a través de las cuales se pudiera determinar dicha exigibilidad, para lo cual tuvo en cuenta, primero: si existió falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío; y segundo: si existió acto escrito que reconoce la cesantía, analizando si el mismo es notificado o no. En virtud de lo enunciado