TA ANT - 05001-23-33-000-2021 00919 00-(26-11-2021)

FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA - El término para que la Administración de Impuestos expida y notifique el requerimiento especial al contribuyente se suspende en los siguientes casos: i) cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete; ii) cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección; y, iii ) también se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN - La Administración de Impuestos podrá modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión, previa expedición y envío al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, del requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta - Dentro de los tres meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes - La liquidación oficial de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren

sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere / PROCEDENCIA DE LAS DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Como regla general, en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario, son deducibles de la renta bruta las expensas realizadas durante el período gravable en desarrollo de “cualquier actividad productora de renta”, siempre que guarden relación de causalidad con ella y, además, sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad - La relación de causalidad se verifica cuando la expensa se realiza en el desarrollo o ejecución de la actividad generadora de renta, aunque esta no genere ingresos o utilidades gravables durante el periodo o no esté enunciada en el objeto social, puesto que se parte de la premisa de que la creación, ejecución, conservación y mejora de toda actividad lucrativa conlleva incurrir en gastos - Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta - La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial.

FUENTE FORMAL: Estatuto Tributario.

NOTA DE RELATORÍA: Se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declarará la firmeza de la declaración del impuesto de renta y complementarios presentada por la

sociedad demandante, en relación con el año gravable 2015.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia Nº 239 Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho – tributario Demandante Industrias de Alimentos ZENÚ S.A.S Demandado DIAN Radicado 05001 23 33 000 2021 00919 00 Decisión Accede a pretensiones de la demanda. Condena en costas. Asuntos Impuesto de renta – deducibilidad de gasto por intereses pagados a Fideicomiso – sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre sobre el alcance de los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad para la procedencia de las deducciones en el impuesto sobre la renta. Instancia Primera

1. ANTECEDENTES Resuelve la Sala en primera instancia, la demanda interpuesta por la sociedad Industrias de Alimentos Zenú S.A.S., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter tributario, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, para que se resuelva sobre las siguientes: 1.1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 900025 del 17 de diciembre de 2019, por medio de la cual la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín modificó la declaración privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2015 de Industria de Alimentos Zenú S.A.S., y de la Resolución N° 219 del 15 de enero de 2021, mediante la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN – Nivel Central resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial. Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2015 ha quedado en firme y, por lo tanto, que la demandante no tiene que realizar ningún pago a la DIAN por concepto de impuestos, sanciones, actualizaciones e intereses moratorios. Que se condene en costas a la DIAN, que probamos con “la factura que hemos emitido a Zenú por representación judicial (Prueba 8.35”. 1.1.2. Hechos. Se narraron los siguientes supuestos fácticos relevantes de las pretensiones:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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3 Que en el año 2009, Zenú contrajo una serie de créditos con los bancos:

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3 Que en el año 2009, Zenú contrajo una serie de créditos con los bancos: Bancolombia, BBVA y Davivienda, para financiar su operación y tener capital de trabajo, y como respaldo de los créditos, suscribió pagarés con las entidades financieras mencionadas, al tiempo que los pasivos fueron debidamente registrados en su contabilidad. Que en año 2009, para mejorar las condiciones de su endeudamiento, Zenú realizó una sustitución/restructuración de sus pasivos. Para tal efecto, obtuvo nuevos créditos, a condiciones más favorables, para así pagar los créditos anteriormente adquiridos. Que al acceder a los créditos del Fideicomiso, Zenú obtuvo condiciones más favorables frente aquellas que tenían los créditos de BBVA, Bancolombia y Davivienda. Que el 23 de diciembre de 2009, Zenú y otras empresas del mismo grupo empresarial participaron en una escisión múltiple. En virtud de la escisión, Zenú transfirió a otras sociedades algunas inversiones que tenía, pero también recibió cuentas por cobrar por valor de $ 140.000.000.000. En la escisión, Zenú no cedió sus pasivos, y particularmente la deuda con el Fideicomiso, en la medida en que no estaban asociados a las acciones transferidas. Que en el año 2015, se encontraban vigentes los créditos con el Fideicomiso. En consecuencia, Zenú debió pagar intereses por valor de $10.105.737.000,

que trató como deducibles en su declaración de renta. Esto se corrobora con la certificación emitida por Alianza Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso, los comprobantes de contabilidad del reconocimiento y pago de los intereses y la certificación emitida por el revisor fiscal de Zenú. Que el 22 de abril de 2016, Zenú presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2015, en la cual se liquidó un saldo a favor por valor de $6.235.160.000. Que el 16 de enero de 2017, Zenú presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor por valor de $6.235.160.000. La DIAN resolvió esta solicitud favorablemente mediante Resolución N° 62829000809328 del 6 de abril de 2017. Que el 7 de julio de 2017, la DIAN profirió el Auto de Apertura N° 112382017001420, por el programa POSDEVOLUCIONES. Que el 4 de diciembre de 2018, la DIAN emitió el auto de inspección tributaria N° 112382018000292, cuando sólo faltaba un mes para que la declaración quedara en firme, y sin que antes hubiera realizado labores relevantes y sustanciales de fiscalización. En el auto de inspección tributaria la DIAN tampoco describió los hechos concretos que pretendía probar, en contravía del artículo 779 del Estatuto Tributario. Que durante la fiscalización, la DIAN indagó por el origen de los intereses

declarados por valor de $10.105.737.000, derivados del crédito otorgado por elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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4 Fideicomiso para la sustitución de pasivos. En ese momento, Zenú suministró las pruebas que demostraban la realidad de dicha operación. Que el 4 de abril de 2019, la DIAN profirió el Requerimiento Especial N° 112382019000017, en el que propuso rechazar el gasto por intereses de $10.105.737.000, derivados del crédito con el Fideicomiso y, por tanto, liquidar un mayor impuesto de $2.526.434.000 y una sanción por inexactitud del mismo valor. Que el 9 de julio de 2019, Zenú presentó respuesta al Requerimiento Especial, en la que se opuso a las glosas de la DIAN. Que el 20 de diciembre de 2019, la DIAN notificó a Zenú la Liquidación Oficial de Revisión N° 900025 del 17 de diciembre del mismo año, en la cual confirmó el rechazo de deducciones por valor de $10.105.737.000. Que el 15 de enero de 215 (sic) la DIAN expidió la Resolución N° 219, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial, confirmándola. 1.1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación Con los actos administrativos demandados se estiman vulnerados los artículos: 29 de la Constitución Política, 42 del CPACA, 14-1, 107, 647, 706,

Oficial, confirmándola. 1.1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación Con los actos administrativos demandados se estiman vulnerados los artículos: 29 de la Constitución Política, 42 del CPACA, 14-1, 107, 647, 706, 714, 742, 777, 779 del Estatuto Tributario. La Sala resume el concepto de la violación así (Docs. 1 y 18): 1.1.3.1. La declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2015, se encuentra en firme Adujo que la inspección tributaria decretada por la DIAN no suspendió el término para notificar el requerimiento especial, toda vez que i) el auto de inspección tributaria no contiene los hechos concretos que la DIAN pretendía probar, tal como lo exige el artículo 779 del ET. Además, antes de decretarla , la DIAN no había realizado ninguna labor relevante y sustancial de fiscalización, que le generara la necesidad de verificar ciertos hechos concretos de la declaración. Por ello, por sustracción de materia, el auto no podía contener ningún hecho concreto sobre la declaración; y ii) l a inspección tributaria no cumplió con el objeto y fin previstos en la ley, pues la DIAN no la usó para constatar directamente la realidad de Zenú, sino para ampliar los términos para adelantar una fiscalización que estaba condenada a fenecer, por la firmeza de la declaración. 1.1.3.2. Los intereses declarados por Zenú provienen de una operación

real que se encuentra debidamente soportada y probada, pero que fue indebidamente valorada por la DIAN Indico, que los créditos que Zenú tenía con Bancolombia, BBVA y Davivienda pueden ser acreditados a través de cualquier medio, en la medida en que no existe una tarifa probatoria para ello. En ese sentido, a la demanda se adjuntaron: los pagarés suscritos como respaldo a los créditos otorgados porMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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DEMANDADO: DIAN 5 cada entidad, en los que consta el monto desembolsado y las condiciones de los créditos (la tasa de interés, las fechas de otorgamiento, la fecha de vencimiento y la autorización de desembolso); el certificado del revisor fiscal que corrobora la existencia de los créditos; los comprobantes de contabilidad que prueban el registro de los mismos; y un certificado adicional del revisor fiscal.

Manifestó, que la DIAN también cuestionó la existencia del crédito con el Fideicomiso, y sostuvo que el negocio fiduciario nunca se ejecutó y que la emisión de bonos tampoco se realizó, lo cual no es cierto, pues Zenú aportó los documentos que demuestran i) la constitución del Fideicomiso y que su objetivo era emitir unos bonos para posteriormente realizar una sustitución de pasivos con diferentes sociedades, entre ellas Zenú; ii) la emisión de los bonos en el mercado de valores, para financiar la sustitución de diferentes pasivos de empresas subordinadas de la sociedad Grupo Nacional de Chocolates S.A. (hoy

con diferentes sociedades, entre ellas Zenú; ii) la emisión de los bonos en el mercado de valores, para financiar la sustitución de diferentes pasivos de empresas subordinadas de la sociedad Grupo Nacional de Chocolates S.A. (hoy Grupo Nutresa S.A.); iii) el otorgamiento de la deuda por el Fideicomiso; y iv) el desembolso del crédito y cancelación de los pasivos con BBVA, Davivienda y Bancolombia. Y, como sustento de los intereses está: i) la certificación emitida por Alianza Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso; ii) los comprobantes de contabilidad del reconocimiento y pago de los intereses; y iii) la certificación expedida por el revisor fiscal de Zenú.

Con base en lo anterior coligió: -Zenú sí obtuvo créditos de Bancolombia, BBVA, Davivienda y el Fideicomiso y su existencia, así como el pago de los intereses en el año 2015, están plenamente demostrados. ¿Si no fuera así, cómo se puede entender que el Fideicomiso haya desembolsado los recursos a estas entidades financieras y que Zenú posteriormente les haya informado sobre la cancelación de los créditos?

La respuesta es clara: Zenú sí tenía deudas con BBVA, Davivienda y Bancolombia, que después pagó con los dineros provenientes de la emisión de los bonos. -En esa medida, resaltamos que el crédito que Zenú obtuvo del Fideicomiso fue utilizado para el pago de los pasivos con Bancolombia, BBVA, Davivienda. Es decir, que hubo

una sustitución de pasivos por lo que el hecho económico que dio lugar al pago de intereses en el año 2015 no fue la adquisición de créditos con Bancolombia, BBVA, Davivienda sino la adquisición de la deuda con el Fideicomiso. -Los recursos del crédito que otorgó el Fideicomiso no entraron a las cuentas de Zenú pues la Compañía solicitó que el Fideicomiso hiciera el traslado de recursos en favor de cada una de las entidades para cancelar los créditos adquiridos con anterioridad. Con esto, se desvirtúa cualquier pretensión que la DIAN tenga en relación con la inexistencia de estos créditos en el año 2009 que originaron la posterior sustitución de los pasivos con el Fideicomiso. – Finalmente, también está demostrado que los créditos otorgados por el Fideicomiso le generaron a Zenú intereses de $10.105.737.298 en el año 2015”. En consecuencia, afirmó, que los actos administrativos son nulos por falsa motivación, pues no tienen en cuenta los hechos que se probaron en laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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DEMANDADO: DIAN 6 actuación administrativa, los cuales “evidentemente son inconvenientes para la teoría de la DIAN, pero, sobre todo, vulneran el derecho al debido proceso de Zenú pues ignora completamente el esfuerzo probatorio que esta Compañía ha hecho y que

demuestra la impertinencia e ilegalidad de la discusión.”. 1.1.3.3. La DIAN partió de argumentos falsos e impertinentes para desconocer el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario Puso de presente que, según la DIAN, los intereses pagados al Fideicomiso no son deducibles, porque i) Zenú no realizó una nueva inversión con los recursos del crédito otorgado por el Fideicomiso ni recibió nuevos o mayores ingresos, ii) Zenú no obtuvo beneficios por la sustitución de los créditos, y en todo caso no los probó, iii) Zenú debió transferir parte del pasivo a las entidades beneficiarias de la escisión y, iv ) los ingresos se Zenú no aumentaron con posterioridad a la adquisición del crédito. Según la parte actora, los anteriores argumentos parten de premisas “falsas e irrelevantes”, por cuanto la deducibilidad de los intereses depende del cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET, es decir, que el gasto tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta, que sea necesario y que sea proporcionado, de acuerdo con criterios comerciales, sin que la norma señale que “todos los gastos deben estar destinados a la realización de inversiones para poder ser tomados como deducibles, o que se generen efectivamente nuevos o mayores ingresos” . Al respecto, trajo a colación la sentencia de unificación 21329 de 2020, en la que el Consejo de Estado interpretó cada uno de los requisitos del artículo 107 del ET, sustentando el cumplimento de los mismos en el caso concreto, de la siguiente manera: “a) Relación de causalidad con la actividad productora de renta de Zenú. En el caso concreto, los intereses en los que incurrió Zenú están vinculados

mismos en el caso concreto, de la siguiente manera: “a) Relación de causalidad con la actividad productora de renta de Zenú. En el caso concreto, los intereses en los que incurrió Zenú están vinculados directamente con su actividad productora de renta como un “todo”, en la medida en que (i) éstos se originaron en un crédito tomado para la reestructuración de sus obligaciones financieras; y (ii) como consecuencia de esta operación Zenú pudo reducir su gasto por intereses y mejorar las condiciones de su endeudamiento. (…) Como se puede advertir, el Fideicomiso ofreció a Zenú tasas de interés que eran sustancialmente inferiores a las que las entidades bancarias ofrecían a Zenú. Esto resulta lógico, en la medida en que ese fue precisamente el propósito de la emisión de los bonos, (sic) En general, suele ser más favorable acudir a endeudamiento a través del mercado de valores, y no a créditos con entidades bancarias, y eso pasó precisamente en el caso de Zenú. En segundo lugar, la reestructuración de las obligaciones de Zenú no sólo puede ser vista en función de una reducción en los intereses, sino también a partir de los otros beneficios que obtuvo la Sociedad. En el caso concreto, Zenú pudo mejorar las condiciones de pago de sus obligaciones financieras, en la medida en que el crédito con el Fideicomiso estaba sujeto a plazos de redención de capital superiores a los establecidos en los pagarés firmados a Bancolombia, BBVA y Davivienda. Lo anterior redundó en mejores niveles de caja para atender la operación y las obligaciones de la Sociedad, es decir, para desarrollar su “actividad productora de renta”. Asimismo, el crédito otorgado por el Fideicomiso tenía mejores condiciones para la

redundó en mejores niveles de caja para atender la operación y las obligaciones de la Sociedad, es decir, para desarrollar su “actividad productora de renta”. Asimismo, el crédito otorgado por el Fideicomiso tenía mejores condiciones para la amortización del capital frente a los créditos otorgados por BBVA, Davivienda y Bancolombia. En efecto, en el crédito con el Fideicomiso el capital debía ser pagado de un solo contado al vencimiento del plazo de redención, mientras que en los últimos elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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DEMANDADO: DIAN 7 capital debía ser pagado en cuotas trimestrales o semestrales, las cuales se comenzaban a generar dos años después del otorgamiento del crédito. Lo anterior se corrobora cuando se comparan las condiciones de los créditos de las entidades financieras y del Fideicomiso. (…) Finalmente, al haber tomado el crédito con el Fideicomiso, la Sociedad pudo unificar todas las deudas que tenía con diferentes bancos nacionales, lo cual se traduce en un menor desgaste administrativo y mayores facilidades en la administración de la cartera.

La Compañía ya no tenía que pagar 7 créditos a 3 entidades distintas. De acuerdo con lo expuesto, al acceder el crédito con el Fideicomiso, Zenú tomó una

decisión legítima de negocios, dirigida a desarrollar y mantener su actividad económica. Esa decisión estaba llamada a reportarle múltiples beneficios como la reducción en las tasas de interés, ampliación de plazos, manejo de cartera, optimización de flujo de caja, etc. Por ello, es claro que se trata de una erogación propia de la actividad económica de Zenú y por lo mismo que tiene relación de causalidad con ella. b) Los intereses pagados por Zenú al Fideicomiso son necesarios de acuerdo con criterios comerciales. En el caso concreto, es absolutamente necesario, y además comercial (que es a lo que acude precisamente el artículo 107 del ET) que un contribuyente reestructure sus obligaciones financieras para tener un menor gasto por intereses y mejores condiciones de amortización de sus créditos. Por lo tanto, los intereses pagados al Fideicomiso son necesarios para el desarrollo de la actividad económica de Zenú, e incluso de cualquier actividad económica. Éste es un gasto normal y acostumbrado en cualquier actividad económica, pues es un hecho notorio que los contribuyentes generalmente acuden a la reestructuración de sus obligaciones financieras para (i) reducir los intereses que pagan, y con ello obtener una mayor utilidad; y (ii) ampliar los plazos de redención de sus créditos y mejorar sus flujos de caja. (…) De hecho, es muy común que las empresas realicen emisiones de bonos para refinanciar o sustituir deudas. De esto hay muchos ejemplos en internet y aportamos algunos de ellos (Prueba 8.34). A modo de ejemplo, en la emisión del Banco W se evidencia que su propósito era (página 31): (…) c) Los intereses también son proporcionales en un contexto de mercado Como lo señala el Consejo de Estado, la proporcionalidad depende de que los gastos

su propósito era (página 31): (…) c) Los intereses también son proporcionales en un contexto de mercado Como lo señala el Consejo de Estado, la proporcionalidad depende de que los gastos sean razonables desde la perspectiva comercial, es decir, que no sean excesivos frente a lo que otro contribuyente en iguales circunstancias hubiera pagado en ese mismo contexto económico. En este caso, la proporcionalidad de los intereses se puede acreditar de varias maneras: - En primer lugar, la tasa de interés con el Fideicomiso es inferior a la que cobraban 3 de los bancos más importantes del país (Bancolombia, BBVA y Davivienda) por las deudas que tenía Zenú. En consecuencia, es claro que, desde una perspectiva de mercado, la tasa de interés pactada era razonable, pues tres bancos, ajenos a Zenú y al grupo empresarial al que pertenece, cobraban, de hecho, tasas superiores. - En segundo lugar, de acuerdo con el prospecto de la emisión de los bonos (Prueba 8.4), los créditos que otorgaría el Fideicomiso debían tener la misma tasa de interés que los bonos. (…) Esto es relevante en la medida en que, de acuerdo con el capítulo 2.4 del Prospecto de Emisión, los bonos fueron colocados en el mercado de valores, a través de mecanismos competitivos, y en condiciones de mercado. Esto garantiza naturalmente que los intereses, y las demás condiciones de los bonos, responden a criterios comerciales.”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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8 Seguidamente adujó, que los estados financieros de Zenú evidencian los múltiples beneficios que obtuvo la Compañía como consecuencia de los créditos otorgados por el Fideicomiso, a saber: i) al haber reestructurado sus obligaciones financieras pudo liberar capital de trabajo, lo cual tiene un impacto directo en el ejercicio de su actividad productora; y ii) todos los recursos fueron utilizados para el ejercicio de la actividad productora de renta, sin que la DIAN pued exigir que “los préstamos se hayan destinado a una inversión o gasto concreto, pues, como vimos, cuando fueron obtenidos no tenían una destinación específica, sino servir para cubrir el capital de trabajo de la Sociedad”. Argumentó, que la escisión que realizó Zenú en el año 2009 no afecta la deducibilidad de los intereses, ya que: “a) Zenú no debía transferir los pasivos que tenía a las demás entidades intervinientes en la escisión. En efecto, con la simple revisión de los Estados Financieros de Zenú para los años 20082009 (Anexo 8.14), se puede advertir que no existe ninguna relación o conexión entre (i) las acciones transferidas por Zenú en virtud de la escisión, y (ii) los pasivos que Zenú tenía con BBVA, Bancolombia y Davivienda, y posteriormente con el Fideicomiso.

En este sentido, los Estados Financieros muestran cuáles fueron las acciones que salieron del patrimonio de Zenú, pero sobre todo que Zenú era propietario de esas acciones, incluso antes de la adquisición de los créditos anteriormente referidos.

Veamos: (…) En la imagen, se resaltan con rojo las acciones que salieron del patrimonio de Zenú en virtud de la escisión. Se puede advertir que Zenú era propietario de esas acciones a 31 de diciembre de 2008, pero ya no lo era a 31 de diciembre de 2009, como consecuencia de la escisión. Por su parte, los créditos con BBVA, Davivienda, Bancolombia y el Fideicomiso fueron adquiridos en 2009, es decir, para un momento en el que Zenú ya era propietario de las acciones ya referidas.

Igualmente, con esta demanda se aporta un certificado del revisor fiscal de Zenú, que ratifica que Zenú había adquirido las acciones de estas sociedades antes de 2009, es decir, antes del otorgamiento de los créditos del Fideicomiso y de BBVA, Bancolombia y Davivienda (Prueba 8.28). En consecuencia, es imposible entender que Zenú adquirió estas acciones con los créditos de BBVA, Davivienda y Bancolombia y del Fideicomiso. En otras palabras, no es posible asociar esas acciones a los créditos que obtuvo Zenú, por lo que tampoco tiene ninguna lógica que la DIAN exija transferir esos pasivos junto con las acciones. Esta pretensión de la DIAN carece de lógica legal, tributaria y económica, pues las beneficiarias de la escisión terminarían recibiendo pasivos que no les correspondían y que nada tenían que ver con los activos que estaban recibiendo. En esas circunstancias, las sociedades que recibirían el crédito no podrían deducir los

beneficiarias de la escisión terminarían recibiendo pasivos que no les correspondían y que nada tenían que ver con los activos que estaban recibiendo. En esas circunstancias, las sociedades que recibirían el crédito no podrían deducir los intereses, porque (i) ellos están relacionados con un crédito que usó Zenú y del cual se benefició exclusivamente esta sociedad; y (ii) los intereses no serían necesarios de cara a la actividad productora de renta de esas sociedades, sino a la de Zenú. A su vez, en ese caso, Zenú tendría utilidades “irreales”, porque no estaría declarando una parte de los gastos en los que incurrió para desarrollar su actividad (los intereses). Por esta razón, lo lógico, desde todo punto de vista, era que Zenú continuara como titular de la totalidad del crédito y de los intereses generados, porque (i) Zenú usó los dineros recibidos del crédito para reestructurar sus obligaciones, y (ii) en esa medida, debía asumir las consecuencias derivadas del mismo (los intereses).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO RADICADO: 05001-23-33-000-2021 00919 00

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DEMANDADO: DIAN 9 b) La DIAN no puede desconocer la escisión pues ésta se ajustó a las normas vigentes en su momento, pero sobre todo porque ya ha prescrito la facultad que tiene para ello, al estar en firme las declaraciones de renta correspondientes

En su momento, el artículo 14-2 del Estatuto Tributario señalaba que “Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide.” En consecuencia, la escisión realizada era plenamente válida desde la perspectiva tributaria, en la medida en que no comportaban ninguna enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades beneficiarias. Para ese momento, no existía ninguna norma tributaria que le permita a la DIAN desconocer los efectos de las escisiones, evaluar los criterios a través de los cuales se determinaron y valoraron los activos o pasivos a transferir, y desconocer la relación de intercambio en el proceso de escisión. Estas reglas sólo vinieron a incorporarse en el año 2012, con la Ley 1607 de ese año, pero claramente no son aplicables al caso (artículos 319-1 y siguientes del Estatuto Tributario). En esa medida, la DIAN no puede desconocer la forma en la que se realizó la escisión, pues esta se ajustó a las normas aplicables. Pero lo más importante es que, incluso si lo quisiera, la DIAN no tendría facultades para desconocer la escisión, pues éstas se encuentran actualmente prescritas. Recordemos que la escisión fue realizada en el año 2009, y por ello, si la DIAN hubiera querido desconocer la forma en la que se realizó la transacción debió haber fiscalizado la declaración de renta de Zenú de ese año. Sin embargo, la DIAN nunca lo hizo,