TA ANT - 05001 23 33 000 2021 01877 00-(22-06-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A EMPLEADOS OFICIALES – el régimen aplicable en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación a empleados oficiales es el definido por la Ley 33 de 1985, con excepción de aquellos cobijados con el régimen de transición, y quienes se encuentren regulados por regímenes especiales, entre esos los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE CON LA LEY 100 DE 1993 - el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones / RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE CON LA LEY 812 DE 2003 - los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y aquellos educadores que, con posterioridad a su promulgación, fueran vinculados, se cobijarían con el régimen general establecido por la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES - régimen especial de pensión regulada en la Ley 71 de 1988

mediante el cual se realizaban aportes a las cajas y fondos públicos, por una parte, y al Instituto de Seguros Sociales, por otra - el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos del artículo 7° de la citada Ley 71 de 1988: 1) tener 60 años de edad si es hombre o 55 años si es mujer; 2) 20 años de servicio con aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado / FACTORES SALARIALES EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes se les aplica el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto para los servidores públicos del orden nacional contenido en la Ley 33 de 1985, habrá de efectuarse con base en los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo / COMPATIBILIDAD ENTRE MESADA PENSIONAL Y SALARIO - los docentes pensionados o que se pensionen en el futuro tiene derecho a la compatibilidad entre pensión y salario , pues el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 91

de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003, Ley 1151 de 2007, Decreto 3135 de 1968, Decreto 2709 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Contrario a lo sostenido por la entidad demandada, para la Sala la parte demandante si tuve derecho a percibir la mesada pensional desde el momento en que adquirió el status pensional, sin que pueda condicionarse el disfrute de este beneficio al retiro efectivo del servicio docente; por lo que habrá de declararse la nulidad parcial del acto acusado respecto a dicho condicionamiento. Con todo, no sobró recordar que en aplicación del principio constitucional de solidaridad que cobija el Sistema General de Salud, deberían deducirse previamente los aportes que dejaron de efectuarse por salud, sobre los ingresos adicionales que tendría el demandante, en virtud del pago de la pensión de jubilación, que se haría efectiva a partir del momento en que adquirió el status pensional. En el caso se sostuvo además que teniendo en cuenta que habían transcurrido más de tres (3) años entre la causación del derecho y la interrupción del fenómeno extintivo de la obligación reconocida, se declaró la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, desde el 06 de marzo de 2016 hacia atrás, que corresponde al plazo de tres años antes de laRADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 2 presentación de la solicitud del reconocimiento pensional, lo que conlleva a que los valores causados con anterioridad al 06 de marzo de 2016, se encontraran

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 2 presentación de la solicitud del reconocimiento pensional, lo que conlleva a que los valores causados con anterioridad al 06 de marzo de 2016, se encontraran prescritos. En consecuencia, la entidad accionada debió cancelar en favor del demandante las mesadas pensionales no reconocidas por encontrarse en el servicio activo de la docencia, conforme a lo expuesto dentro de la presente providencia, pago que debería efectuarse a partir del día 06 de marzo de 2016, dado que respecto a los valores causados en el período comprendido entre el 20 de abril de 2014 y el 05 de marzo de 2016 operó el fenómeno de la

PRESCRIPCIÓN TRIENAL.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

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DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022)

Sentencia Nº 138 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante Fabio Alberto García Araque Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado 05001 23 33 000 2021 01877 00

Decisión Concede parcialmente a las súplicas de la demanda. Asuntos Pensión de jubilación del personal docente. El régimen pensional para quienes se vincularon antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. / Factores salariales . / Compatibilidad Salario y Pensión – Docentes. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales, y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda y su objeto.

El señor Fabio Alberto García Araque , a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter Laboral, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del parcial de la Resolución No. 2020060027747 del 16 de julio de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993 y condicionado al retiro del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada que reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes

a la que tiene derecho, desde el momento de la adquisición del status pensional (60 años y 20 años de servicio) en suma equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, y de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003; sin que se le exija el retiro definitivo para proceder con la cancelación de la mesada, debido a la compatibilidad que existe con el salario de la docencia oficial, sumas debidamente indexadas y con los intereses moratorios a que hubiere lugar.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

4 Finalmente, solicita se condene a la entidad demandada, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y al pago de las costas procesales.

2. Los hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control referenciado, son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El señor Fabio Alberto García Araque, nació el 20 de abril de 1957, cumpliendo los 60 años de edad en el año 2017, así como el requisito de 20 años de servicio. 2.2. Aduce que el actor laboró para empresas privadas desde el 16 de septiembre de 1974 hasta el 31 de mayo de 2004, al servicio del Departamento

de Antioquia entre el 12 de marzo de 2003 y el 11 de junio de 2004 como docente en el Centro Educativo Rural Dos Quebradas del municipio de Santa Rosa de Osos por el sistema de orden de prestación de servicios, y posteriormente fue vinculado como docente en dicha entidad territorial desde el 02 de agosto de 2004 hasta el 16 de junio de 2006, y nuevamente desde el 15 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2020, fecha de su retiro al contar con más de 30 años de servicio. 2.3. Señala que el demandante ingresó al servicio público de educación antes del 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente el requisito de la edad; por lo que considera que la pensión de jubilación por aportes debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, es decir, 60 años de edad y 20 años de servicio, liquidación que debe atender al promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales, siendo la mesada compatible con el salario devengado para dicho momento. 2.4. Afirma que, pese a ello, la entidad accionada le reconoció la pensión de jubilación bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no se habría tenido en cuenta el régimen especial docente al ser vinculado con anterioridad

a la expedición de la Ley 812 de 2003, y acreditar cotizaciones al sector privado por varios años, lo que considera lo hace acreedor de la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988.

3. Premisas normativas y concepto de violación.

Con la expedición del acto acusado de nulidad, la parte demandante considera vulneradas las siguientes disposiciones: los artículos 1° a 4°, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 62 de 1985; la Ley 91 de 1989; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; la Ley 812 de 2003; el acto Legislativo 01 de 2005 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

5 Al explicar el concepto de violación, la parte actora cita la Ley 71 de 1988 señalando que los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten 55 años de edad si es mujer y 60 años si es hombre, y 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del

sector público, tienen derecho a recibir la pensión de jubilación por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de carácter particular y oficial. Aduce que, en el sector docente oficial, fue la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, la que previó que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regiría por las normas aplicables al sector público del orden nacional, de manera que hasta el año 1989, existieran 3 disposiciones aplicables en materia de pensión de jubilación –Ley 6ª de 1945, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989. Indica además que, con la expedición de la Ley 812 de 2003, se previó que, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para el Magisterio, en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, de ahí que, quienes se vincularan a partir de ese momento, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en él. En ese sentido, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplicarían las normas anteriores a la Ley 812 de ese año, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988, como el caso del actor; como sustento citó algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado

1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988, como el caso del actor; como sustento citó algunos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado incluyendo las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 respecto del régimen prestacional aplicable a los docentes dependiendo de la fecha de su vinculación al servicio público; así como algunas relativas a la compatibilidad de la mesada pensional y el salario del personal docente. En su caso, explica que la vinculación a la docencia se dio antes del 26 de junio de 2003 y por ello, se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento de la premisa inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que implica que la actuación administrativa vulnera las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado como el actor previo a la vigencia de dicha norma vinculados a la docencia oficial, sin exigencias adicionales. Además de lo anterior, refiere que, en el periodo de tiempo comprendido desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 11 de junio de 2004 con algunas interrupciones, estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios para el Departamento de Antioquia como docente, los cuales debenRADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 6 computarse a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, citando para el caso algunos apartes jurisprudenciales.

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 6 computarse a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, citando para el caso algunos apartes jurisprudenciales.

4. Posición de la entidad demandada.

La Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó un escrito de contestación a la demanda en el que indicó que se opone a todas las pretensiones formuladas por la parte actora, por carecer de los sustentos fácticos y jurídicos necesarios para su prosperidad, aduciendo que la parte demandante no acreditó los vicios invalidantes que invoca respecto de la actuación administrativa. Señala la entidad que no le constan los hechos expuestos en el escrito de demanda correspondiendo al actor así probarlos, y algunos de estos son apreciaciones subjetivas del demandante; y como argumentos de defensa luego de referir la normatividad relativa al régimen prestacional del personal docente, manifiesta que el docente se vinculó al servicio oficial docente en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales se encuentran reglados por lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que incorpora para tales efectos las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, citando para el caso la sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 relativa al asunto. Afirma que de acuerdo a un comunicado interno de la entidad, que habría

establecido como directriz que existe una fecha que constituye un corte legal para reconocer o negar esta prestación, la cual se determina por la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, en mayo del citado año, la cual en su artículo 19 prevé la prohibición de devengar más de una asignación que provenga del Tesoro Público, por lo cual es procedente negar la posibilidad de doble asignación o pensión sin retiro del cargo. Respecto a la condena en costas manifiesta la entidad que ante la ausencia de su comprobación no procede la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente, debiendo en todo caso el Juzgador tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Finalmente propone como excepciones las que denominó : “Inexistencia de la Obligación”, “Prescripción” , y “Sostenibilidad financiera” , las cuales sustentó de manera sucinta.

5. Alegatos de conclusión.

Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión conforme al auto de fecha 02 de marzo de 2022, oportunidad en la que se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Parte Demandada.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

7 La entidad accionada presentó un escrito de alegatos finales en el que indicó que se opone a todas las pretensiones formuladas por la parte actora, por carecer de los sustentos fácticos y jurídicos necesarios para su prosperidad, aduciendo que conforme lo explica el Consejo de Estado con el parágrafo

que se opone a todas las pretensiones formuladas por la parte actora, por carecer de los sustentos fácticos y jurídicos necesarios para su prosperidad, aduciendo que conforme lo explica el Consejo de Estado con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan las prestaciones para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo, dicha aplicación condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio docente, situación que resulta determinante para conocer la normatividad aplicable, los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de reemplazo, el período y la metodología que se tiene en cuenta para calcular el IBL. Así mismo, asevera que conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años tanto para hombres como mujeres ; para lo cual nuevamente cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, respecto al ingreso base de liquidación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dependiendo de la vinculación del servidor docente. Finalmente, respecto a la petición de compatibilidad entre pensión y salario no

es aplicable a los docentes con vinculación territorial, conforme a las disposiciones legales sobre el asunto, que no permiten una doble asignación de los recursos del patrimonio público; y en virtud de lo anterior, solicita sean denegadas las súplicas de la demanda. 5.2. Parte Demandante. En el escrito de alegaciones finales la parte actora expresó que laboró como docente al servicio público de educación afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2003, por lo que habría ingresado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio), adquiriendo su status pensional al momento de cumplir los requisitos de 20 años de servicio y 60 años de edad enmarcados en la Ley 71 de 1988; al tener además semanas cotizadas en Colpensiones por la prestación de sus servicios para empresas privadas. Así mismo, citó la normatividad y jurisprudencia referida en el escrito de demanda relativa al régimen pensional aplicable en su caso al ser incorporado como docente desde el 12 de marzo de 2003, los beneficios previstos como la compatibilidad entre pensión y salario, y el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de servicio o contratos de prestación de servicio como docente para instituciones públicas o privadas; para finalmente advertir que la litis no sólo se basa en la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, sino en realizar el cambio deRADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 8 régimen pensional del demandante, determinado de acuerdo al momento en que el docente comenzó a prestar su servicio, esto es, las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, recuperando además la compatibilidad entre salario y pensión.

6. Posición del Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal prevista, el Representante del Ministerio Público, delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, no presentó concepto en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2020060027747 del 16 de julio de 2020 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la cual se reconoció la pensión de vejez al actor bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993 y se condicionó el disfrute al retiro del servicio, desconociendo que éste se habría vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, y además efectuó cotizaciones al ISS hoy Colpensiones por los

servicios prestados al sector privado, por lo que había logrado acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicio prescritos en la Ley 71 de 1988, para ser reconocida la prestación económica desde el momento de la adquisición del status pensional del accionante. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará el estudio del régimen pensional especial establecido para el personal docente, de cara a la fecha de su vinculación al servicio de la educación; los factores de salario que deben tenerse en cuenta dentro de la base de liquidación pensional; así como la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario, para aquellos docentes del sector público.

3. Tesis. 3.1. Tesis de la parte demandante.

Para el demandante procede el reconocimiento pensional conforme a las premisas de la Ley 71 de 1988, dado que su calidad de docente oficial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, atendiendo a las órdenes de servicio efectuadas con el Departamento de Antioquia (Secretaría de Educación), además de los períodos laborados para el sector privado, lo ubica en la excepción pensional prevista para el personal del Magisterio,RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

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DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG 9 máxime cuando cumple con la edad de sesenta (60) años y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos para sector público y privado, de tal suerte

que le asista derecho a obtener una mesada correspondiente al 75% del salario y demás factores salariales devengados en año anterior de consolidación del derecho. 3.2. Tesis de la entidad demandada - Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-. La tesis asumida por la entidad convocada, gira en torno a que no es posible efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante conforme de la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, con fundamento en el régimen pensional anterior, dado que el actor se habría vinculado como docente oficial a dicha entidad a partir del 02 de agosto de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que únicamente sería aplicable para efectos pensionales el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería 57 años para hombres y mujeres. 3.3. Tesis de la Sala. La hipótesis que se sostendrán argumentativamente por esta Sala, se concreta en declarar la nulidad parcial del acto acusado, por cuanto al demandante si le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no está cobijado por el beneficio de transición para que se efectuara el reconocimiento pensional conforme a lo previsto tanto en la Ley 71 de 1988 como en la Ley 33 de 1985, como así lo efectuó la entidad accionada teniendo en cuenta que el accionante se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia

la Ley 71 de 1988 como en la Ley 33 de 1985, como así lo efectuó la entidad accionada teniendo en cuenta que el accionante se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; empero, respecto a la condición del retiro del servicio para el pago de la mesada pensional, se evidencia que el demandante lo beneficia la compatibilidad de salario y pensión, en tanto que, el régimen especial docente en este aspecto así lo permite. A continuación, se desarrollará temáticamente las tesis expuestas, prima facie se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y por último se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Del régimen jurídico aplicable. 4.1. Régimen aplicable al personal docente oficial en materia de pensión ordinaria de jubilación.

En procura de desentrañar la preceptiva legal aplicable al caso, ab initio debe precisarse que la Ley 6ª de 1945, en el literal b) de su artículo 17, estableció que los empleados y obreros nacionales gozarían de una pensión vitalicia de jubilación, cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos.RADICADO: 05001-23-33-000-2021-01877-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

10 Esta regulación general fue posteriormente modificada para el asunto que nos ocupa, a través de la Ley 4ª de 1966, esto es, con relación al reajuste de la

DEMANDANTE: FABIO ALBERTO GARCÍA ARAQUE

DEMANDADO: FONPREMAG

10 Esta regulación general fue posteriormente modificada para el asunto que nos ocupa, a través de la Ley 4ª de 1966, esto es, con relación al reajuste de la pensión ordinaria de jubilación, señalando el monto de la pensión en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. Más adelante, a través del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” , se establecieron los requisitos para la obtención de la pensión vitalicia de jubilación, puntualizando en los dos conceptos fundamentales, edad y tiempo de servicios, en estos términos: “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.” (Negrillas de la Sala). Este régimen pensional aumentó la edad de jubilación para los hombres,

quienes se pensionarían con cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, mientras que conservó en cincuenta (50) años la edad de jubilación para las mujeres y mantuvo el monto de la pensión en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a la adquisición del status. A partir de la expedición de Ley 33 de 1985, se consignó un régimen de prestaciones sociales para el sector público pensional, por medio del cual se reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da