TA ANT - 05001-23-33-000-2021-01976-01-(22-06-2022)

FALTA DE COMPETENCIA - el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA - es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide - debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad / FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - el Acto Legislativo N° 1 de 1968 confirió al Congreso la facultad de expedir la ley marco para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, y estableció que a iniciativa del Gobernador, a las Asambleas Departamentales les correspondía determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, por medio de Ordenanzas / FACULTAD DE LAS ASAMBLEAS EN EL RÉGIMEN SALARIAL CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - el Acto Legislativo N° 3 de 1910, facultó a las Asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos” / SUBSISTENCIA DE LEGISLACIÓN CON EL CAMBIO DE CONSTITUCIÓN POLÍTICA - la regla general es la de la subsistencia de la legislación preexistente, y para que ésta desaparezca del ordenamiento jurídico debe existir frente a la Constitución

Política, un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicción entre el contenido material o el espíritu de ambas normas FUENTE FORMAL: Constitución Política de 1886, artíc ulo 137 de la Ley 1437 de 2011

NOTA DE RELATORÍA: Se afirmó que a partir de la reforma constitucional de 1968 (Acto legislativo N° 01 del 11 de diciembre de 1968), la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, y se autorizó al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República. De conformidad con las reglas normativas y jurisprudenciales abordadas en esta providencia, resulta irrefutable que la Asamblea Departamental de Antioquia carecía de competencia para establecer el reconocimiento y pago de una prima de vacaciones y un incentivo por antigüedad a favor de los servidores del referido ente territorial, a través de las Ordenanzas N° 32 de 1971, así como de las Ordenanzas Nros. 28 de 1977 y 53 de 1979. En consecuencia, sin necesidad de adicionales consideraciones, la Sala declaró la nulidad del artículo 4° de la Ordenanza N° 32 de 1971, así como de las Ordenanzas Nros. 28 de 1977 y 53 de 1979, todas ellas emitidas por la Asamblea Departamental de Antioquia.Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

Demandante: Lotería de Medellín

Demandado: Departamento de Antioquia

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Asamblea Departamental de Antioquia.Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

Demandante: Lotería de Medellín

Demandado: Departamento de Antioquia

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022) Sentencia Nº 133 Medio de Control Nulidad Demandante Lotería de Medellín Demandado Departamento de Antioquia Radicado 05001 23 33 000 2021 01976 01 Decisión Declara nulidad. No condena en costas. Asuntos Competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas. Falta de competencia de las Asambleas Departamentales para crear o fijar factores salariales y prestacionales. Instancia Primera

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Lotería de Medellín, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda contra el Departamento de Antioquia, a fin de que se declare la nulidad del artículo 4° de la Ordenanza 32 del 17 de noviembre de 1973 (sic) “Por la cual

se extienden unos beneficios sociales de que gozan algunos servidores del Departamento”, de la Ordenanza 28 del 29 de noviembre de 1977 “Por medio de la cual se modifica el artículo 4o. de la ordenanza 32 de 1971”, y de la Ordenanza 53 del 27 de noviembre de 1979 "Por medio de la cual se reajusta la prima de vacaciones”, proferidas por la Asamblea Departamental de Antioquia. 1.1.2. Hechos Que en el artículo 4° de la Ordenanza 32 de 1973 (sic) se reconoció a los trabajadores del departamento de Antioquia de tiempo completo o medio tiempo, 15 días hábiles de vacaciones por cada año cumplido de servicio, que se liquidaría de la siguiente manera: “Para los trabajadores cuyo tiempo de servicio no exceda de cinco (5) años, seis (6) días de salario de cinco a diez años de servicio, quince (15) días de salario y de diez (10) años en adelante veintiún días (21) de salario Parágrafo: No entra para efectos de liquidación de la prima de vacaciones, lo que el trabajador reciba por concepto de prima de vacaciones, subsidios y viáticos.”. Que mediante la Ordenanza 28 de 1977 se modificó el artículo 4° de la Ordenanza 32 de 1971, así: “Reconózcase a los trabajadores departamentales de tiempo completo, o medio tiempo, que disfruten de quince (15) días se liquidará de la siguiente manera: Para los trabajadores cuyo tiempo no exceda de cinco (5) años, ocho (8) días de salario, de cinco a diez (5 a 10) años de servicios, dieciocho (18) días de

salario y de diez (10) años en adelante, veintiocho (28) días de salario”. Que por medio de la Ordenanza 53 de 1979 se reajustó la prima de vacaciones, de la siguiente manera “La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977 será de 15 días del salario básico diario para los empleados cuyoMedio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

Demandante: Lotería de Medellín

Demandado: Departamento de Antioquia 3 tiempo de servicio exceda 5 años, de 25 días del valor del salario básico diario los empleados cuyo tiempo de servicio esté entre 5 años y sea menos de 10 años; y de 35 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio sea de 10 años ó más”, y se autorizó al Gobernador para hacer las operaciones presupuestales que sean necesarias a fin de dar cumplimiento a la Ordenanza.

Que a través de la Ordenanza 02 del 11 de abril de 2003, se precisaron los alcances de la Ordenanza 53 del 27 de noviembre de 1979, así: “Artículo Primero: La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977, tal como lo disponen las normas nacionales, equivale a quince (15) días del valor del salario para los empleados del Departamento de Antioquia. Los servidores del Departamento, incluyendo los de la Contraloría General de Antioquia y la Asamblea del Departamento de Antioquia cuyo tiempo de servicio esté entre (5)

años y menor de diez (10) años, se les continuará pagando un incentivo por antigüedad de 10 días de salario básico diario, a los que excedan de diez (10) años, se les pagará un incentivo por antigüedad de veinte (20) días del salario básico diario, al momento del disfrute de sus vacaciones, la cual se computará de conformidad con las normas legales.

Artículo Segundo: La presente Ordenanza precisa el alcance del Artículo 1o. de la Ordenanza 53 de 1979 y rige a partir de la fecha de su publicación.

Artículo Transitorio: A los servidores Públicos del Departamento de Antioquia que tenían derecho a la aplicación del contenido de esta Ordenanza entre el 1o. de septiembre del año 2002 y la vigencia de la misma, se les cancelará el valor que por concepto de antigüedad se les adeuda”.

Que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Ordenanza 02 de 2003, por incompetencia de la Asamblea Departamental de Antioquia para legislar sobre las primas de los servidores públicos. 1.2. Normas violadas y concepto de violación La parte actora invocó como normas violadas, los artículos 1, 2, 113, 121, 123, 150-19 literales e) y f), 287, 300-7 de la Constitución Política; 12 de la Ley 4 de 1992; 1 y 5 del Decreto 1919 de 2002; y el Acto Legislativo 01 de 1968. En el concepto de violación señaló, que las Ordenanzas 32 de 1971, 28 de 1977

y 53 de 1979, fueron expedidas cuando regía la Constitución Política de 1886, por lo que es necesario, analizar los efectos que el tránsito a un nuevo orden constitucional, tiene en la vigencia de los actos objeto de reproche. En lo concerniente refirió, que la Corte Constitucional ha considerado que “la expedición de una nueva Constitución Política determina que esta debe aplicarse de manera inmediata frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, ello a voces del artículo 9 de la Ley 153 de 1887. No obstante, en relación con el ordenamiento jurídico existente en el momento en el que se promulga, como regla general, aquella conserva su vigencia, pues claramente existe la necesidad de «evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jurídica», salvo que resulte materialmente contradictoria con el nuevo régimen, caso en el cual deberá entenderse derogada tácitamente” (fl. 9, doc. 01). Evidenció, que la Constitución Política de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional. Empero, asignó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la función de determinar las escalas salariales, esto es, para señalar los grados o niveles para las distintasMedio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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4 categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales. Indicó, que como consecuencia de lo anterior, las ordenanzas acusadas han perdido vigencia, sin embargo, tal circunstancia no afecta la competencia para emitir un pronunciamiento en relación con la legalidad de las mismas, ya que pudieron haber generado situaciones que posiblemente estén por definir, y se encuentren amparadas por la presunción de legalidad. Puso de presente, que a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1968, las Asambleas Departamentales fueron despojadas de la competencia que históricamente, a través del acto Legislativo N° 03 de 1910, les había sido asignada para establecer directamente los emolumentos, esto es, los salarios de los servidores públicos y, por ende, “le correspondía a las Asambleas Departamentales únicamente establecer la escala salarial de los distintos empleos existentes, en ese nivel territorial, y, con fundamento en esto a los gobernadores fijar los emolumentos para cada uno de ellos en lo que, como quedó visto, dio origen a la concurrencia de competencias en materia de fijación del régimen salarial de los servidores públicos; lo que más tarde sería modificado y precisado por el constituyente de 1991” (fl. 15, doc. 01). Aludió, que las Ordenanzas Nros. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886, y posteriores al Acto

Legislativo 01 de 1968, que en su artículo 11 numeral 9º dispuso, que le correspondía al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejercería la atribución de "Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”. Seguidamente manifestó, que en relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta, para determinar no sólo la escala de remuneración, sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional. Para terminar, trajo a colación pronunciamientos del Consejo de Estado sobre los efectos de la sentencia de nulidad, y citó la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por esa misma Corporación, en la que se declaró la nulidad de las Ordenanzas Nros. 34 de 1973, 33 de 1974, 31 de 1975, 17 de 1981, expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia. 1.3. Contestación a la demanda El departamento de Antioquia, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda (doc. 26), aceptando los fundamentos fácticos y jurídicos de la

pretensión de declaratoria de nulidad de las Ordenanzas Nros. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, toda vez que, para la fecha en que fueron expedidas, la Asamblea Departamental de Antioquia, no tenía competencia para crear emolumentos de orden prestacional y salarial, ya que tal como lo puntualizó elMedio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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5 Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza N° 02 de 2003, a partir de la reforma constitucional de 1968, las Asambleas Departamentales fueron despojadas de la facultad de regular el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial, la cual se reservó de manera exclusiva y concurrente entre el legislador y el Gobierno Nacional. Refirió, que si bien la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza N° 02 de 2003, no afectó la vigencia de las ordenanzas que se demandan en el sub examine, el Consejo de Estado en la ratio decidendi de dicho fallo le dio una orden al departamento de Antioquia referente a la aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1919 de 2002. Hizo mención al control de constitucional por vía de excepción, y señaló, que el departamento de Antioquia ha optado por inaplicar las Ordenanzas Nros. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, en razón a la clara contraposición de éstas con

lo reglado no solo en la Constitución de 1986, sino con la Constitución Política de 1991, en cuyo literal e) del numeral 19 del artículo 150, dispone que al legislador le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular y fijar, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ese estado de cosas, pidió, que se proceda a la inaplicación y/o anulación de las Ordenanzas Nros. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, por cuanto : i) al ser expedidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, violentan las normas constitucionales, dada la falta de competencia de las Asambleas Departamentales para regular el régimen prestacional y salarial de los empleados del departamento; ii) al concretarse tal violación, el principio de supremacía de la Constitución previsto en el artículo 4, permite la activación de instrumentos que impidan que en el ordenamiento jurídico subsistan normas cuyos efectos jurídicos afectan no solo tal principio, sino que además ponen en duda la organización de tal ordenamiento como sistema; iii) la Administración departamental se encuentra sujeta no solo al imperio de la Ley en estricto sentido, sino a lo que definen las altas cortes o máximos órganos jurisdiccionales como el Consejo de Estado, para el caso específico; y iv) tal sometimiento, y en virtud del principio de supremacía de la Constitución, el departamento de Antioquia, tiene el deber de inaplicar aquellas normas que se encuentran en abierta contraposición con las normas constitucionales, máxime habiendo jurisprudencia que así lo permite. 1.4. Alegatos de conclusión

Antioquia, tiene el deber de inaplicar aquellas normas que se encuentran en abierta contraposición con las normas constitucionales, máxime habiendo jurisprudencia que así lo permite. 1.4. Alegatos de conclusión 1.4.1. La apoderada judicial de la Lotería de Medellín (doc. 32), reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, concluyendo, que la Asamblea Departamental de Antioquia, mediante las Ordenanzas Nros. 32 de 1973, 28 de 1977 y 53 de 1979, se arrogó la competencia para establecer factores salariales y prestacionales, lo cual, en vigencia de la Constitución Política de 1991, le corresponde en forma exclusiva al legislador y al Presidente de la República, por lo que “la administración en estricta observancia al régimen de competencias concurrente contemplado por la Constitución Política de 1991 entre el legislador, el Presidente de la República y las autoridades y corporaciones administrativasMedio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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Demandado: Departamento de Antioquia 6 del orden territorial, debe aplicar a los empleados públicos del nivel territorial las disposiciones en materia prestacional en los términos previstos en el Decreto 1919 de 2002”. 1.4.2. La apoderada judicial del departamento de Antioquia (doc. 34), insistió en

que para el momento en que fueron expedidas las Ordenanzas Nros. 32 de 1973, 28 de 1977 y 53 de 1979, la Asamblea Departamental de Antioquia carecía de competencia para crear factores salariales o prestacionales, dado lo cual, pidió nuevamente, que se ordene la inaplicación o la nulidad de las referidas Ordenanzas. 1.4.3. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Asamblea Departamental de Antioquia tenía competencia para establecer el reconocimiento y pago de una prima de vacaciones y un incentivo por antigüedad a favor de los servidores del referido ente territorial, a través de las Ordenanzas Nros. 32 de 1971 (artículo 4), 28 de 1977 y 53 de 1979 y, por tanto, si procede o no declarar la nulidad de las mismas. 2.3. Los actos administrativos demandados -Artículo 4° de la Ordenanza N° 32 del 17 de noviembre de 1971 “Por la cual se extienden unos beneficios sociales de que gozan algunos servidores del

Departamento”: “ORDENANZA No. TREINTA Y DOS (32) DE 1971 “Por la cual se extienden unos beneficios sociales de que gozan algunos servidores del Departamento”. La ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA, en uso de sus facultades legales,

ORDENA: (…) Artículo 4 . Reconócese a los trabajadores departamentales de tiempo

servidores del Departamento”. La ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA, en uso de sus facultades legales,

ORDENA: (…) Artículo 4 . Reconócese a los trabajadores departamentales de tiempo completo o medio tiempo, que disfruten de quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año cumplido de servicio, una prima que se liquidará de la siguiente manera: Para los trabajadores cuyo tiempo de servicio no exceda de cinco (5) años, seis (6) días de salario de cinco a diez años de servicio, quince (15) días de salario y de (10) años en adelante veintiún (21) de salario.Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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Parágrafo: No entra para efectos de liquidación de la prima de vacaciones, lo que el trabajador reciba por concepto de prima de vacaciones, subsidios y viáticos. (…)”. -Ordenanza N° 28 del 29 de noviembre de 1977 “Por medio de la cual se modifica el artículo 4 de la Ordenanza 32 de 1971”: “ORDENANZA No. 28

(Noviembre 29/77) “Por medio de la cual se modifica el artículo 4 de la Ordenanza 32 de 1971” La ASAMBLEA DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA, en uso de sus facultades legales, ORDENA: Artículo 1 . Reconózcase a los trabajadores departamentales de tiempo

completo, o medio tiempo, que disfruten de quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año cumplido de servicio, una prima que se liquidará de la siguiente manera: para los trabajadores cuyo tiempo no exceda de cinco años (5), ocho (8) días de salario; de cinco a diez (5 a 10) años de servicio, dieciocho (18) días de salario y de diez (10) años en adelante, veintiocho (28) días de salario. Artículo 2. Esta ordenanza rige a partir del 1º de Enero de 1.978.”. -Ordenanza N° 53 del 27 de noviembre de 1979 “Por medio de la cual se reajusta la prima de vacaciones”: “ORDENANZA No. 53 (Noviembre 27/79) “Por medio de la cual se reajusta la prima de vacaciones” La ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA, en uso de sus facultades legales, ORDENA Artículo 1. La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977, será de 15 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio no exceda de 5 años; de 25 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio esté entre 5 años y sea menor de 10 años; y de 35 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio sea de 10 años o más. Artículo 2. Autorizase al Gobernador para hacer las operaciones presupuestales que sean necesarias a fin de dar cumplimiento a esta Ordenanza. Artículo 3. Esta ordenanza modifica la 28 de 1977 y rige a partir del 1o. de febrero de 1.980.” 2.4. La causal de nulidad por falta de competencia

Ordenanza. Artículo 3. Esta ordenanza modifica la 28 de 1977 y rige a partir del 1o. de febrero de 1.980.” 2.4. La causal de nulidad por falta de competencia La causal de nulidad de falta de competencia se encuentra prevista en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA.Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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8 Frente a su entendimiento y alcance, el Consejo de Estado ha señalado que es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide, pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa1. Ahora bien, la misma Corporación ha puntualizado que la falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad. Ello por cuanto, aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, comoquiera que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o

con desviación de poder2. 2.4.1. Marco regulatorio de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en vigencia de la Constitución Política de 1886 La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al Congreso, en su artículo 76, numeral 7°, la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”, y en el numeral 3°, la de “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales” , autorización que se reitera en el artículo 187 ibídem, cuando señalaba que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso” Más adelante, el Acto Legislativo N° 3 de 1910, facultó a las Asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos” , facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913 y reiterada a través del Acto Legislativo 1 de 1945. Posteriormente, se expidió el Acto Legislativo N° 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, así: “Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…)

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.

(…)

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 11001-03-25-000-2015-01089-00 (482415). 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18).Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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Demandado: Departamento de Antioquia

9 Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (…)

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76. El Gobierno no podrá

crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. (…) Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas. (…)

5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.”.

Así, entonces, el Acto Legislativo N° 1 de 1968 confirió al Congreso la facultad de expedir la ley marco para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, y estableció que a iniciativa del Gobernador, a las Asambleas Departamentales les correspondía determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, por medio de Ordenanzas. De manera que, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado de tiempo atrás, con el Acto Legislativo N° 1 de 1968 “el Constituyente dejó claro que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador, eso sí, en el caso del sector territorial dejó a salvo la competencia de sus entes rectores de fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos”3. 2.5. El caso concreto En el asunto sub examine corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las

Ordenanzas Nros. 32 de 1971 (artículo 4), 28 de 1977 y 53 de 1979, emitidas por la Asamblea Departamental de Antioquia. Ahora bien, teniendo en cuenta que las Ordenanzas demandadas fueron emitidas cuando estaba en vigor la Constitución Política de 1886, es pertinente comenzar analizando los efectos que el tránsito a un nuevo orden constitucional tiene en la vigencia de los actos objeto de reproche. En lo concerniente, resulta imprescindible tener en cuenta que la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, no implicó la derogación de todas las normas expedidas con anterioridad a la misma. En punto a ello, el artículo 9º de la ley 153 de 1887, fijó el siguiente criterio hermenéutico:

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de julio de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado N° 63001-23-31-000-2006-01189-01(002009).Medio de Control: Nulidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-01976-01

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Demandado: Departamento de Antioquia 10 “Artículo 9º. La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.

La inconstitucionalidad sobreviniente se predicará sólo respecto de leyes vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución y como se ha afirmado tantas veces, produce un fenómeno jurídico asimilado parcialmente a la derogatoria.”. La Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 1993 4, sobre la aplicación y alcance del artículo 9° de la Ley 153 de 1887, señaló lo siguiente: “3. Pero con respecto a la legislación preexistente las exigencias del principio de seguridad jurídica y certidumbre se satisfacen de una manera diversa. En efecto, la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes. Lo anterior es también exigencia ineludible de la necesidad de evitar traumatismos que en algunos casos bien podrían conducir al caos del ordenamiento o, cuando menos, a una manifiesta incertidumbre acerca de la vigencia de sus normas (…)

4. Puesto que por las razones aducidas, la regla general es la de la subsistencia de la legislación preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los