TA ANT - 05001 23 33 002 2018 00509 02-(07-12-2022)

PRESTACIÓN SOCIAL DE CESANTÍAS - relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005 en cuanto a el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno / CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES - la Ley 91 de 1989 establece una diferencia en el régimen de cesantías de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 con respecto a aquellos que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990 / SANCIÓN POR MORA EN EL NO PAGO DE CESANTÍAS - el Decreto 2831 de 2005 regula el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las cesantías, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos / NULIDAD DEL ACTO DE RECONOCIMIENO DE LA SANCIÓN POR MORA - el acto de reconocimiento de la sanción moratoria y el acto ficto que niega el reconocimiento puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él / ACEPTACIÓN DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA - si hay

acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva / SANCIÓN POR MORA EN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018 - los docentes oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la Constitución Política; y, por tanto, les son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Lo anterior quiere significar, que dichos docentes pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías / EXIGIBILIDAD DE LA SANCIÓN POR MORA - no en todos los casos la exigibilidad de la sanción por mora se cuenta igual, pues ello varía dependiendo del evento / ASIGNACIÓN BÁSICA SALARIAL PARA EL CÓMPUTO DE LAS CESANTÍAS - en las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad y respecto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

FUENTE FORMAL: Artículo 123 Constitución Política, Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Decreto 2831 de 2005

NOTA DE RELATORÍA : Advirtió la Sala que, según lo indicado en la Resolución No. 2017060093632, la fecha en que el demandante solicitó las cesantías parciales fue el 25 de mayo de 2017, lo cual, adicionado en los 70 días hábiles (15 días para el reconocimiento, 10 días de

2017060093632, la fecha en que el demandante solicitó las cesantías parciales fue el 25 de mayo de 2017, lo cual, adicionado en los 70 días hábiles (15 días para el reconocimiento, 10 días de ejecutoria del acto administrativo por tratarse de petición elevada en vigencia del CPACA y 45 días para el pago), significa que la entidad demandada tenía hasta el 12 de septiembre de 2017 para materializar el pago correspondiente; advirtiéndose que la Fiduprevisora S.A, como entidad encargada de administrar los recursos para el efecto, puso el dinero a disposición del demandante a partir del 4 de septiembre de 2017, por lo que a partir de ese día el actor tenía la posibilidad de acceder a la entidad financiera y disponer de sus cesantías, razón por la cual, contrario a lo considerado por el A quo, las cesantías parciales reconocidas al demandante y que se discutieron en este litigio, fueron pagadas en tiempo, no existiendo entonces configuración de día de mora alguno; lo anterior, teniendo en cuenta que, en el escenario de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, la fecha en que se demuestre el desembolso del dinero ante la entidad bancaria, será la que hará cesar la causación de la mora; no siendo de recibo tomar como fecha de cesación de la misma, la fecha en que el interesado cobró los valores, pues la demora en que éste decida incurrir no puede endilgarse al FOMAG. Por tanto, se revocó la sentencia apelada, en tanto quedó demostrado en el plenario que las cesantías parciales para construcción de vivienda

reconocidas al demandante mediante la Resolución No. 2017060093632 del 28 de julio de 2017, fueron pagadas por la entidad demandada dentro del término máximo de 70 días hábiles dispuesto por la Ley 1071 de 2006 y, en razón de ello, no existió sustento para decretar la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la norma citada.2 002-2018-00506

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de diciembre dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 002 2018 00509 02

MEDIO DE

CONTROL

NULIDADY RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE HUGO MIGUEL PUCHE MUÑOZ

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. / no configuración de la extemporaneidad alegada DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 360

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las

pretensiones de la demanda interpuesta por el señor CAHUGO MIGUEL PUCHE MUÑOZ contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 16 de abril de 2018, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora configurada por el pago tardío de cesantías.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, causados una vez vencidos los3 002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

2. HECHOS

1. Manifiesta que el 25 de mayo de 2017 el demandante solicitó a la entidad demandada el

pago de cesantías, lo cual le fue reconocido a través de la Resolución No. 2017060093632 del 28 de julio de 2017 y pagado el 26 de septiembre de 2017.

2. Refiere que, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de cesantías, la entidad tenía como fecha límite para su pago, el 31 de agosto de 2017, por lo que se incurrió en una mora de 25 días.

3. Por último, indica que presentó derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento de indemnización moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, lo cual fue resuelto negativamente a través de acto administrativo ficto.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera como disposiciones violadas los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

Como concepto de violación señala que, la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes en tanto los mismos ostentan la calidad de servidores públicos, norma según la cual, las solicitudes de cesantías deben ser resueltas y materializadas en un lapso máximo de 70 días hábiles, lo cual viene siendo desconocido flagrantemente, por lo que es procedente reconocer el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, para lo cual trae a colación diferentes pronunciamientos de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no dio contestación a la demanda.4

002-2018-00506

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El A quo fundamentó su decisión en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 en la que se determinó que a los docentes oficiales le es aplicable la Ley 244 de 1995, dado su condición de servidores públicos. Concluyó que, para el caso concreto, ni la expedición del acto administrativo de reconocimiento ni el pago de las cesantías reconocidas, fueron efectuados dentro del término dispuesto por la Ley 244 de 1995, incurriendo con ello en 14 días de mora. Por lo anterior, accedió a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la demandada reconocer y pagar sanción moratoria equivalente a 14 días del salario del año 2017 y, por último, negó la pretensión relacionada con la indexación de la condena.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 85 y Ss.), en el cual solicitó se revoque

la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que para el caso concreto no se configuró mora alguna, teniendo en cuenta que, si bien para la expedición del acto administrativo de reconocimiento la administración tenía hasta el 16 de junio de 2017, este sólo fue proferido hasta el 28 de julio de 2017, razón por la cual, es a partir de esta última fecha que debe contarse los 45 días hábiles para el pago, los cuales vencían el 11 de septiembre de 2017 y la Fiduprevisora S.A puso a disposición el dinero a partir del 4 de septiembre de 2017.

III. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si para el caso concreto se configuró o no, un pago tardío de las cesantías parciales para construcción de vivienda reconocidas al demandante a través de la Resolución No. 2017060093632 de 2017, que permita decretar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. Sobre el tema a tratar es pertinente traer a colación sentencia expedida por este Tribunal en Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro5

002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Cruz Riaño, del día primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014), que señaló:

“En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, no así en lo relacionado con la sanción moratoria por su no pago

oportuno.” 2.2 DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 2.3 TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional6 002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que, i) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente; ii) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y iii) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo. La normativa que regula la materia establece: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta

docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)” La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto7 002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria

para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz Riaño 1, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos. 2.4 RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS. SANCIÓN POR MORA. El artículo

1 1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014).8 002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “ARTÍCULO QUINTO. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo

de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004-2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones: “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria , por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y9 002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL restablecimiento del derecho.”2 (Negrillas del Despacho)

De lo anterior se desprende que, cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento, no se encuentra seguro de que éste preste mérito ejecutivo o cuando la respuesta es negativa de forma expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho. Así las cosas, si la parte demandante pretende la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales, el medio de control necesario para ello, es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por lo que deberá conocer del asunto la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo señaló el H. Consejo Superior de la Judicatura, así: “(…) de esta manera, reafirma la Sala, el interesado deberá tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento (art. 85 CCA y 138 del CPACA), cuando sus pretensiones estén dirigidas a cuestionar el acto administrativo definitivo de reconocimiento de las cesantías, de la sanción moratoria o de los elementos que conforman el título. Obviamente, en los eventos anteriores, existe una típica contención que debe obligatoriamente tramitarse bajo las cuerdas procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto hay una inconformidad frente a lo decidido en un acto administrativo”3 2.5 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018. Debido a la gran

discusión que se ha presentado en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora para los docentes del sector oficial, tanto la H. Corte Constitucional, así como el H. Consejo de Estado, han proferido numerosa Jurisprudencia en torno a regular lo concerniente a dicha sanción para este tipo de servidores. Así pues, en principio se dieron posturas en las cuales ambas Corporaciones señalaron que los docentes del sector oficial tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, siéndoles entonces aplicable el régimen general contemplado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que su regulación específica no indicó nada al respecto, y dado que lo docentes oficiales, hacen parte de los servidores públicos a los que hace referencia el artículo 123 de la Constitución Política. Ahora bien, a través de la Sentencia de Unificación SU 336 de 2017, la H. Corte Constitucional frente a los diversos pronunciamientos sobre el derecho que tienen los docentes oficiales a recibir la sanción señalada, indicó que los educadores del Estado, no hacen parte de ninguna de las categorías de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la norma de normas,

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante 3 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil trece

(2013), M.P. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, Radicado No. 11001 01 02 000 2013 01070 00.10

002-2018-00506 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL sino que por el contrario, hacen parte de una categoría residual denominada “empleados oficiales del régimen especial”; pero que sin embargo, tienen derecho como cualquier trabajador a recibir la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, aplicándoseles entonces el régimen general previamente señalado. Al respecto, el Máximo órgano Constitucional en la SU indicada y en la sentencia de constitucionalidad C – 741 de 2012, adujo: “En el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales”. Así pues, con la finalidad de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, y con ello

el tema de la sanción moratoria, incluida la exigibilidad de la misma, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 7300123-33-000-2014-0058001, en la cual manifiesta lo siguiente: “(…) conforme a la s