TA ANT - 05001 23 33 003 2018 00131 01-(30-09-2022)

MONTO MESADA PENSIONAL EMPLEADOS PÚBLICOS COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - el régimen de transición permite conservar los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la norma anterior, pero en materia de IBL, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la mesada pensional equivaldrá al promedio de los salarios o rentas sobre los que se hayan efectuado cotizaciones durante los 10 años anteriores a la causación del derecho o durante toda la vida laboral, según fuere más favorable / PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEIUS - el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia.

FUENTE FORMAL: Artículo 31 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994

NOTA DE RELATORÍA: En atención a la postura adoptada por la Sala frente a casos como

este, no se encontró procedente acoger favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, aunque no se compartió la decisión adoptada por el A quo de acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en aplicación del principio NO REFORMATIO UN PEIUS se confirmó la sentencia impugnada.003-2018-00131

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 003 2018 00131 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE DAVID ALBERTO RODRIGUEZ MERIDA

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Aplicación del principio constitucional no reformatio peius – Liquidación de pensión de vejez de miembro del INPEC con base en los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotización. DECISIÓN Confirma sentencia apelada

SENTENCIA N° 276

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por el DAVID ALBERTO

RODRIGUEZ MERIDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

I. ANTECEDENTES

1.- PRETENSIONES

concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por el DAVID ALBERTO

RODRIGUEZ MERIDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. 1910 del 17 de abril de 2012, GNR 169806 del 14 de mayo de 2014 y GNR 284587 del 17 de septiembre de 2015, así como la nulidad de las Resoluciones VPB 8158 del 17 de febrero de2016, GNR 346245 del 21 de noviembre de 2015, mediante las cuales la entidad demandada reconoció pensión especial de vejez al demandante y negó la reliquidación de la prestación.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez incluyendo para el efecto los factores salariales de: asignación básica, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios.003-2018-00131

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De igual forma, solicita se ordene el pago de los dineros adeudados, se reconozcan indexación e intereses moratorios y se condene en costas a la parte demandada.

2.- HECHOS

1. Señala que el señor DAVID ALBERTO RODRIGUEZ MERIDA laboró en el INPEC desde

el 20 de diciembre de 1990 hasta el 2 de enero de 2014, desempeñando como último cargo “oficial logístico grado 06”.

2. Refiere que el demandante adquirió el estatus pensional el 18 de enero de 2011, por lo que solicitó reconocimiento de pensión de vejez, la cual le fue reconocida a través de la Resolución 1910 de 2012 y, mediante la resolución GNR 169806 de 2014 se incluye en nómina una vez acreditado el retiro del servicio.

3. Por último, expone que presentó ante COLPENSIONES solicitud de reliquidación pensional, la cual fue resuelta desfavorablemente. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336 de la Constitución Política, el artículo 4 de la Ley 4 de 1996, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, así como las leyes 50 de 1990, 32 de 1986 y 100 de 1993.

Señaló que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se desconoce la normatividad aplicable al caso concreto, por cuanto sólo se están incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978 pese a que el demandante devengó otros adicionales de manera habitual, tal como ha sido señalado con suficiencia por la jurisprudencia que ha desarrollado el tema. Por último, considera que al demandante se le vulnera el derecho a la igualdad, en la medida en que casos similares en los que se ha concedido pensión de vejez a empleados públicos, sí han recibido una mesada calculada sobre la base de todos los factores devengados.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

concedido pensión de vejez a empleados públicos, sí han recibido una mesada calculada sobre la base de todos los factores devengados.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en contestación a la demanda (fls. 152 y ss), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que los actos administrativos demandados gozan de presunción de validez y legalidad, pues se respetaron todos los requisitos para su expedición.003-2018-00131

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Indica que para los reconocimientos pensionales debe acudirse a la normatividad vigente para el momento en que se causa el derecho, actualmente, la Ley 100 de 1993, la cual, en concordancia con el Decreto 691 de 1994 estableció cuales eran los factores de cotización para las pensiones de alto riesgo. Sin embargo, refiere que para aquellos beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, la prestación de vejez se ceñirá al régimen anterior, sin perjuicio del IBL, el cual corresponderá al del régimen general de pensiones, trayendo a colación sobre el asunto, diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Por otro lado, pone de presente que los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985, como régimen anterior aplicable a los servidores públicos, son idénticos a los estipulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, la postura del legislador, tanto antes como después de la Ley 100 de 1993, siempre ha sido que las pensiones se liquiden sobre los factores legales de cotización. Por último, enfatiza que la pensión de vejez del demandante se reconoció conforme a

antes como después de la Ley 100 de 1993, siempre ha sido que las pensiones se liquiden sobre los factores legales de cotización. Por último, enfatiza que la pensión de vejez del demandante se reconoció conforme a derecho y sobre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral del mismo, lo cual, en concordancia con la postura jurisprudencial, hace inviable las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día veintinueve (29 de agosto de dos mil diecinueve (2019) profirió sentencia de primera instancia, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Precisó el A quo que, si bien la Ley 100 de 1993 trae consigo un régimen de transición aplicable a quienes a su entrada en vigencia cumpliesen ciertos requisitos de edad o tiempo de servicios y con base en el cual estos podían pensionarse bajo el régimen anteriormente aplicable –Ley 33 de 1985 para empleados públicos-, para el caso de los miembros del INPEC vinculados a la institución con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, su derecho pensional se regiría por lo preceptuado en la Ley 32 de 1986, teniéndose en cuenta como factores de liquidación lo establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Consideró el A quo que la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, fijo reglas de unificación jurisprudencial en materia de IBL para las003-2018-00131

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 pensiones que se reconocen bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, allí se dispuso que constituiría obligatorio precedente para los casos donde se acredite identidad de supuestos fácticos y jurídicos, lo cual, no es el escenario del demandante, teniendo en cuenta que la liquidación de su pensión se efectúa según la Ley 32 de 1986, porque así lo dispuso el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo anterior, estimó el Juez de Instancia que COLPENSIONES yerra al liquidar la pensión del actor, pues si bien no discute la aplicación de la Ley 32 de 1986, acude al IBL de la Ley 100 de 1993, estimando que la pensión equivaldrá al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con base en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1990, pese a que el IBL debe corresponder al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios y los factores salariales deben ser los señalados en el Decreto 1045 de 1978. Conforme a todo lo anterior, el Juzgador de Instancia concluyó que al demandante le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada sobre el 75% de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando se revoque parcialmente lo allí decidido y se disponga que, para la reliquidación pensional ordenada, deben incluirse además como factores de liquidación los siguientes: prima de riesgo, subsidio familiar, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de capacitación, prima de navidad y bonificación por recreación, en atención a que estos también fueron devengados por el demandante en el último año de servicios.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala examinar si es procedente la reliquidación pensional del actor en los términos de la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, sin limitar los mismos al listado dispuesto por el legislador en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, al entenderse que este es meramente enunciativo y no taxativo; o por el contrario, si para la liquidación en comento debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.003-2018-00131

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Es menester poner de presente que, el criterio de esta Sala para la resolución de casos con idénticos fundamentos fácticos y jurídicos al que se ventila en la presente demanda,

es aplicar el precedente de unificación jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 2018; no obstante, dado que la parte demandante se constituye en apelante único frente a la sentencia de primera instancia en la que se concedieron parcialmente sus pretensiones, en aplicación del principio no reformatio peius, deberá confirmarse la decisión adoptada por el A quo, a pesar de no compartirse la misma.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1 DE LOS FACTORES SALARIALES. advirtiéndose que el régimen aplicable a la pensión del demandante es la Ley 32 de 1986 -sin que ello haya sido objeto de discusióny que la misma no contiene de manera expresa los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional, ello deberá determinarse según lo señalado en el artículo 114, el cual consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

Posteriormente, el artículo citado fue reproducido en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, razón por la cual, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985, de las cuales, esta última consagra los factores salariales a tener en cuenta para calcular las pensiones de

los empleados públicos, estableciendo que la mesada pensional equivaldría al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. No obstante lo anterior, se tiene que la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificó jurisprudencia frente a las pensiones de vejez que se causen durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que por régimen de transición puedan reconocerse en los términos de la normatividad anterior; asunto sobre el cual dispuso que, el régimen de transición permite conservar los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la norma anterior, pero en materia de IBL, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la mesada pensional equivaldrá al promedio de los salarios o rentas sobre los que se hayan efectuado cotizaciones durante los 10 años anteriores a la causación del derecho o durante toda la vida laboral, según fuere más favorable, lo cual debe003-2018-00131 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 concordarse con el Decreto 1158 de 1994 que, a su turno, estipula de forma taxativa cuáles serán los factores salariales que podrán servir de base para el efecto. 2.2 PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEIUS. El artículo 31 de la Constitución Política prevé que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, de allí que, el Código General del Proceso en su artículo 328 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin

siguiente: “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. (…).” Así las cosas, la limitación constitucional que se impone al A quem y que es desarrollada por el Código General del Proceso, corresponde al principio de NO REFORMATIO UN PEIUS, sobre el que existen múltiples y pacíficos pronunciamientos jurisprudenciales, como el que se cita a continuación, dictado por el Consejo de Estado en Sentencia del 5 de agosto de 2021: “debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia.

En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio003-2018-00131 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia1.”2

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente relativas a la pensión de vejez del actor: - Resolución GNR 169806 del 14 de mayo de 2014 que reconoció pensión de vejez al demandante, modificada por la Resolución GNR 284587 del 17 de septiembre de 2015. - Certificado de información laboral de salario mes a mes del demandante, donde

al demandante, modificada por la Resolución GNR 284587 del 17 de septiembre de 2015. - Certificado de información laboral de salario mes a mes del demandante, donde consta los haberes percibidos por el mismo durante toda su vida laboral.

4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En atención a la postura adoptada por esta Sala frente a casos como el que hoy se debate, no es procedente acoger favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, aunque no se comparte la decisión adoptada por el A quo de acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en aplicación del principio NO REFORMATIO UN PEIUS se confirmará la sentencia impugnada.

5. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

1 Sentencia del 2 de junio de 2016. Radicado 2310-2012. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

1 Sentencia del 2 de junio de 2016. Radicado 2310-2012. Consejero ponente: William Hernández Gómez. 2Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 5 de agosto de 2021, Radicado: 41001-23-33-000-201600545-01(6040-18), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter.003-2018-00131

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F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el día veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en la presente instancia. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S Original firmado MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Original firmado original firmado

JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

LAPV