TA ANT - 05001 23 33 012 2014 01430 02-(13-03-2013)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez.

Medellín, Radicado 05001 23 33 012 2014 01430 02 Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Demandante Carlos Arturo Ángel Zapata Demandado Colpensiones Instancia Segunda Asunto Revoca Sentencia No. /2019 Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, contra la sentencia proferida el día quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se decidió conceder las pretensiones de la demanda y se ordenó a la entidad demandada, el pago y reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Carlos Arturo Ángel Zapata. Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionado con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia. De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1. SÍNTESIS DEL CASO  El demandante al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,

Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

1. SÍNTESIS DEL CASO  El demandante al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad.  Mediante resolución No. 015849 del 20 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de vejez al demandante, aplicando el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata 2  El demandante presentó petición el 2 de noviembre de 2010, solicitando la reliquidación de la pensión con base en todo lo devengado en el último año de servicios, petición que fue resuelta de manera negativa para el demandante mediante resolución No. 021795 del 24 de noviembre de 2010.  Plantea el actor, que se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta el salario devengado el último año de servicio, ” incluyendo todos los factores salariales y los lineamientos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

2. ANTECEDENTES

l. Lo que se demanda.

1. Indica el apoderado que, el demandante realizó las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social y contaba con más de 40 años de edad al 30 de junio de 1995, cumpliendo así los requisitos para ser cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Manifiesta que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 0158491 del 20 de agosto de 2010 le reconoció la pensión vitalicia de jubilación,

por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Manifiesta que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución No. 0158491 del 20 de agosto de 2010 le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del primero (1) de septiembre de 2010. Posteriormente el actor, solicitó su reliquidación el día 02 de noviembre de 2010 (fol. 20), petición que fue resuelta mediante la resolución No. 021795 2 del 24 de noviembre de 2010, informándole que la liquidación se realizó conforme a lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual decide no reponer la decisión. Así las cosas, el demandante el día 09 de diciembre de 2011, insistió en solicitar a Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985 (fol. 22), para lo cual la entidad demandada resolvió mediante resolución No. 0054613 del 06 de marzo del 2012, que la prestación económica se encontraba debidamente concedida y además resultaría menos favorable para el actor acceder a lo solicitado. Posteriormente, por resolución No. GNR 1942614 del 30 de mayo de 2014, Colpensiones estudió el expediente pensional y consideró que se encuentra agotada la vía gubernativa para el actor.

3. En el escrito de la demanda, se plantearon las siguientes pretensiones (fl. 1-2):

1 Folios 18-19 del expediente.

2 Folio 21 del expediente. 3 Folio 24 del expediente. 4 Folios 26-27 del expediente.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

3 “PRINCIPALES: PRIMERA: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: NULIDAD PARCIAL de la resolución No. 015849 del 20 de agosto del 2010, por medio de la cual COLPENSIONES reconoce e ingresa a nomina una pensión de vejez en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la Ley 33 de 1985. NULIDAD TOTAL de la resolución No. 021795 del 24 de noviembre del 2010, con el cual se resolvió el recurso de reposición, contra la resolución No. 015849 del 20 de agosto de 2010, y se negó la reliquidación de la pensión de vejez. NULIDAD TOTAL del acto administrativo No. 005461 del 06 de marzo de 2012, por medio de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y dio por agotada la vía gubernativa. NULIDAD TOTAL del acto administrativo resolución No. GNR 194261 del 30 de mayo del 2014, por medio de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez y se está a lo resuelto en las resoluciones No. 015849 del 20 de

agosto de 2010, y la resolución No. 005461 del 06 de marzo del 2012.

CONSECUENCIALES: En consecuencia de la anterior declaración y por restablecimiento del derecho se reconozca y pague los siguientes derechos: SEGUNDA: Se ordene la RELIQUIDACIÓN de la pensión de vejez con el promedio salarial del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales en aplicación del precedente judicial del CONSEJO DE ESTADO, mediante sentencia de unificación jurisprudencial 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) del 4 de agosto de 2010, ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Autorizada la publicación con oficio 2012EE42734 O 1 de 26 de marzo de 2012.

TERCERA: El pago de las costas y agencias en derecho.”

II. Trámite procesal Contestación de la demanda. (Fls. 69-72)

4. La demandada manifiesta que la pensión del señor Carlos Arturo Ángel Zapata fue reconocida conforme al inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Ley 33 de 1985. Asegura además, que el cálculo se efectuó teniendo en cuenta el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

5. Planteó, así mismo, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, en tanto que afirma que los mismos fueron expedidos por la autoridad competente y observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria, e incluso los motivos

en los que se funda son congruentes con las normas superiores en las que se instituyen.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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6. Considera que la obligación que se demanda es inexistente en tanto que el IBL aplicable a la demandante es el promedio de salarios sobre el cual ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuere inferior. Además, que los factores de liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

7. Propone como excepciones a) la de falta de integración de litisconsorcio necesario, b) falta de causa para pedir, c) inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados, d) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, e) cobro de lo no debido, f) prescripción, g) pago y h) compensación.

Audiencia Inicial.

8. La audiencia inicial5 se celebró el 06 de septiembre de 2016, en ella se resolvieron las excepciones previas y se dio el correspondiente traslado de alegatos.

Sentencia de primera instancia.

9. El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el día quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), dispuso:6

“PRIMERO: DECLARESE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE

PRESCRIPCIÓN, propuesta por la entidad accionada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARESE LA NULIDAD PARICAL de la Resolución No. 015849 del 20 de agosto de 2010 , así como la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 021795 del 24 de noviembre de 2010, Resolución No. 005461 del 06 de marzo de 2012 , y la Resolución GNR 194461 del 30 de mayo de 2014, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, RELIQUIDAR Y PAGAR la pensión de vejez reconocida al señor CARLOS ARTURO ÁNGEL ZAPATA, con base en el salario promedio del último año de servicio, esto es, entre el 31 de agosto de 2009 y el 31 de agosto de 2010, en un porcentaje del 75%, incluyendo la totalidad de los factores salariales que devengó durante dicho año , y los cuales constituyan salario, es decir, incluyendo sueldo ordinario, vacaciones, subsidio de transporte y prima de navidad, siempre que constituyan factor salarial, a partir del 1 de septiembre de 2010, fecha de retiro definitivo del servicio.

5 Obrante a folios 107-110 vto. 6 Fallo visible a folios 198-211 vto.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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CUARTO: Las sumas ordenadas y reconocidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES , serán ajustadas de acuerdo con la formula y en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia, teniendo en cuenta además los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.

QUINTO: Del monto a reconocer, la entidad demandada podrá descontar los aportes correspondientes a los factores salariales dejados de efectuar al Sistema General de Seguridad Social, cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó deducción legal, pero solo en el porcentaje que por disposición legal está obligado el trabajador.

Por lo que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, deberá reconocer como retroactivo únicamente el mayor valor que resulte de la reliquidación que se ordena por medio de este proveído. Se ordena a la entidad demandada descontar los aportes correspondientes a las diferencias que provoca la inclusión de los factores salariales en la liquidación de la pensión, advirtiendo que los mismos deben efectuarse en pensiones y salud, debidamente indexados, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad.

SEXTO: inclúyase en nómina de pensionados la nueva mesada reajustada.

SÉPTIMO: Se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO: No se Condena en costas a la parte vencida en este proceso.

NOVENO: La presente decisión se notificará de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y contra la misma procede el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual podrá interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO: Para el cumplimiento de la sentencia, se expedirá copia con destino a la parte, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.

La copia destinada al beneficiario de la condena se entregará a su apoderado, una vez se encuentre ejecutoriada la sentencia.

DÉCIMO PRIMERO: Se dispone ARCHIVAR el expediente una vez en firme esta decisión.

(…)”

10. Como fundamento de la decisión, la sentencia consideró: (fol. 206 vto. y ss.) “(…) Bajo estas consideraciones, es claro que al demandante debió aplicársele el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, con base en la transición que lo cobijaba, la pensión de jubilación, debió ser liquidada, en su integridad, atendiendo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 , esRadicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata 6 decir, aplicar la edad, tiempo de servicio y el monto de la normatividad que regía

con anterioridad, esto es, reconocer el derecho pensional con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio, durante el último año de servicio. Sin embargo, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, estimo aplicable al caso sub examine para efectos de la liquidación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prescribe para la liquidación de la mencionada prestación, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, disposición que a todas las luces resulta menos favorable, que el contenido del artículo tercero de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que como ha quedado dicho establece que la liquidación de la pensión de jubilación debe hacerse en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Es así como la entidad demandada, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES , para efectos de satisfacer requisitos constitutivos del derecho pensional aplicó lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, mientras que para efectuar la liquidación de la prestación acudió a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. (…) Así, la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, el salario ordinario, las vacaciones, el subsidio de transporte, y la prima de navidad.

En consecuencia, hay lugar a declarar la NULIDAD PARICAL de la Resolución No. 015849 del 20 de agosto de 2010, así como la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 021795 del 24 de noviembre de 2010, Resolución No. 005461 del 06 de marzo de 2012, y la Resolución GNR 194461 del 30 de mayo de 2014, expedidos por la entidad demandada.” Argumentos de la apelación.

11. La apoderada de la parte demandada interpuso y argumentó el recurso de apelación (fls. 217-230), reiterando los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión.

12. Señaló que, no podría declararse la nulidad de los actos administrativos acusados, toda vez que Colpensiones no vulneró el ordenamiento jurídico, ni mucho menos los derechos del demandante al haber reconocido la pensión de jubilación.

Indicó además, que no podría reliquidarse la pensión de vejez ya concedida, en razón a que, todos los factores salariales devengados en el último año, no cotizados, atentan contra el principio de solidaridad e igualdad que enmarcan el Sistema de Seguridad Social Integral, así como también, el sostenimiento financiero del Sistema General de Pensiones.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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13. Resaltó la apoderada, que la entidad no debe reliquidar la pensión de vejez, sobre la totalidad de los factores salariales devengados por el actor no cotizados,

en virtud a que la Ley 33 de 1985, la Constitución Política y el precedente de la Corte Constitucional, son claros en determinar los parámetros de las pensiones que son reconocidas bajo el régimen de transición. Expone entonces, que se debe aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su liquidación deberá ser tenida en cuenta bajo los aportes cotizados por el afiliado.

14. Finalmente, reitera que los actos administrativos declarados nulos no se encontraron afectados por vicio alguno en cuanto a su expedición, motivación o fundamentación, pues los mismos fueron expedidos por la autoridad competente; y Colpensiones reconoció la pensión de vejez, conforme a derecho.

Alegatos en segunda instancia.

15. Admitido el recurso de apelación7 de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por auto del siete (07) de noviembre de 2017, se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, término que fue aprovechado únicamente por la parte demandada 8, que reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Aduce que se reconoció la pensión de vejez de acuerdo a la norma más favorable, esto es, bajo la Ley 797 de 2003, en razón a que reconoce un monto del 85% en comparación a la Ley 33 de 1985 que reconoce solamente un 75%. Por lo tanto, expone que de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se estaría desmejorando la

prestación económica del demandante al cumplir con el fallo que se impugna. El Ministerio Público.

16. Se abstuvo de conceptuar en el presente medio de control.

17. Concluido el trámite de segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, habida cuenta de que no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes,

7 Reposa auto a folio 242 del expediente. 8 Memorial obrante a folios 246-255 del expediente.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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3. CONSIDERACIONES

l. Competencia.

18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, es el competente para decidir las apelaciones contra las sentencias de primera instancia que profieran los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ll. Hechos probados.

19. Se encuentra dentro del expediente que el demandante, Carlos Arturo Ángel Zapata, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; era funcionario público y tenía más de 40 años de edad. Que mediante la resolución No.015849 del 20 de agosto de 2010 se le reconoció la pensión de vejez (fol. 18-19).

20. La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de los últimos 10 años y teniendo en cuenta los factores salariales cotizados al Sistema de Seguridad Social

en Pensiones9. lll. Problemas jurídicos.

21. Compete a la Sala, en primer término, precisar cuál es el régimen jurídico aplicable a la liquidación de las pensiones reconocidas a los empleados oficiales que se encontraban en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, si debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen pensional anterior. En segundo término, establecer si en la reliquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados o solamente aquellos sobre los que realizó aportes. lV. Normas constitucionales y convencionales de referencia.

22. El artículo 48 de la Constitución Nacional (adicionado por el acto legislativo 01 de 2005) garantiza el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, disponiendo que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones y, que para la

9 Folio 18 vto.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata 9 liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

23. El artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estableció el deber de los Estados Parte de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Dicha carta, a su vez, establece en su artículo 45 que el trabajo es un derecho y un deber social, y debe presentarse en condiciones que incluya

de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Dicha carta, a su vez, establece en su artículo 45 que el trabajo es un derecho y un deber social, y debe presentarse en condiciones que incluya salarios justos, aseguren la vida y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar.

24. El Protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“ Protocolo de San Salvador” aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996, el cual hace parte del Bloque de Constitucionalidad 10, reconoce en su artículo 9º el derecho de toda persona la seguridad social, que la “ proteja contra las consecuencias de la vejez y la de la incapacidad que la imposibilite para obtener los medios para llevar un vida digna y decorosa”.

V. Del régimen de transición pensional.

25. El régimen de transición consagrado en el inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es aquel en el cual están aquellas personas que para el primero (1°) de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha Ley, y para el 30 de junio 1995 en el caso de servidores públicos del nivel territorial,11 tuviesen 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el de los hombres, o quince (15) años se servicios cotizados12, a quienes se les aplica el régimen pensional anterior al que estaban afiliados en cuanto a, la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto de la prestación. Para el caso de los empleados públicos del orden nacional dicho régimen es el establecido en la Ley 33 de 1985.

afiliados en cuanto a, la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto de la prestación. Para el caso de los empleados públicos del orden nacional dicho régimen es el establecido en la Ley 33 de 1985.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2015. 11 Artículo 151. 12 Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 130 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), se refirió en el sentido que “ para ser beneficiario o sujeto del régimen de transición pensional y así quedar exento de la aplicación de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere”.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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26. La finalidad del régimen de transición es la de ser un “mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el

Sistema General de Pensiones.”13 Así, se ha entendido que las Leyes que prevalecen a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 rigen: “ de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento”14.

27. La Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995, consideró que el legislador al establecer las reglas de transición, fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

28. En cuanto a la liquidación de las pensiones, para los beneficiarios del régimen de transición, se ha discutido el alcance de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta al concepto de “monto” y a lo que se debe tener en cuenta para establecer Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual está regulado en el artículo 21 de la misma. Estas disposiciones señalan: “Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del

índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

13 Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 (radicado 52001-2333-000-2012-00143-01). 14 Sentencia C240 de 2008.Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

11 (…) Artículo 36. Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años

para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)” Ello, en tanto que los regímenes anteriores referían como base de la liquidación los factores salariales cotizados durante el último año de servicios que hubiere laborado el beneficiario (Ley 33 de 1985).

29. La Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 relacionada con el régimen pensional de los congresistas, a partir del deber constitucional de establecer límites a las pensiones, a fin de evitar que ciertos funcionarios dentro del Estado obtengan cuantiosas pensiones mediante nombramientos en altos cargos durante su último año de servicio, concluyó que el IBL aplicable al régimen de transición especial es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 15 Es decir, la aplicación ultractiva de los beneficios del régimen de transición únicamente se refería a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, más no al Ingreso Base de

Liquidación.

15 “En resumen, la intención del constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 01 de 2005 fue unificar los regímenes pensionales con el propósito de (i) poner fin a la existencia de regímenes con ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de pensionados financiados con recursos del erario,

con miras a garantizar los principios de igualdad y solidaridad; (ii) eliminar los altos subsidios públicos que tales beneficios suponen, con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los fines de la seguridad social y del Estado Social de Derecho, y la sostenibilidad financiera del sistema; y (iii) establecer reglas únicas que además permitan hacer mejores previsiones dirigidas a la sostenibilidad del sistema de pensiones.” Corte Constitucional Sentencia C258 de 2013Radicado: 05001 23 33 012 2014 01430 02

Demandante: Carlos Arturo Ángel Zapata

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30. En Sentencia SU-230 de 2015 reiteró la anterior la regla de interpretación considerando que es aplicable a todas aquellas personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición. Además, en dicha sentencia se acoge lo planteado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que el concepto de “ monto” de que habla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende como equivalente a la noción de porcentaje.

31. Posteriormente en la Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional reiteró las reglas sobre la liquidación de pensiones a las que se les aplica el régimen de transición previstas en la Sentencia C-250 de 2013, advirtiendo que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del anterior régimen sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100

de 1993, puede derivar en un abuso del derecho.16

32. Esta línea de interpretación ha sido reiterada, entre otras, en Sentencia SU-023 de 2018 que consolidó la regla la jurisprudencia Constitucional aplicable al régimen

16 “6.11. Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del art. 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho 16 de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. 6.12. En ese sentido, este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la Ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la Ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la p