TA ANT - 05001 23 33 022 2017 00499 01-(09-03-2022)

RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – A partir de la entrada en vigencia del decreto 1950 de 2005, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 – El Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986 / LEY 32 DE 1986 – Para la pensión de jubilación, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad / FACTORES SALARIALES - La Ley 32 de 1986

no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que en este aspecto remite a las normas vigentes para los servidores públicos – Debe existir concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este, por lo que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Decreto 1950 de 2005, Decreto 2090 de 2003, Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, pese a que lo regula un régimen especial por ser empleado del INPEC; razón por la cual los lineamientos allí consagrados son vinculantes, y según los mismos, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue liquidada la pensión conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional, y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994.036-2016-00505-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 022 2017 00499 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE JUAN CARLOS JAIMES MESA

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

LLAMADO EN

GARANTÍA INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC TEMA Régimen de Transición – Aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993Liquidación pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se efectúo cotizaciónAplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Confirma sentencia apelada

SENTENCIA N° 049

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor JUAN CARLOS JAIMES

MESA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 251839 del 8 de octubre de 2013, GNR 356794 del 11 de noviembre de 2015 y el acto administrativo ficto de carácter negativo, mediante los cuales se reconoció pensión de

vejez al actor y se negó la reliquidación pensional de la misma. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene que su pensión sea liquidada con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme con la Ley 32 de 1986 y la Ley 33 de 1985.036-2016-00505-01

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2.- HECHOS

1. Señaló el demandante, que laboró en el INPEC durante más de 20 años, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez mediante la Resolución GNR 251839 del 8 de octubre de 2013, con la liquidación de los últimos 10 años en cuantía de $1.171.963, asegurando que en la misma no le computaron todos los factores salariales a que tiene derecho con el último año de servicios, tales como sueldos, sobre sueldos, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgos, prima de vacaciones, subsidio de unidad familiar, subsidio de alimentación y auxilio de transporte.

2. Indicó, que a través de la Resolución GNR 356794 del 11 de noviembre de 2015

COLPENSIONES negó la reliquidación de su pensión de vejez por considerar que la misma desmejoraba su condición de pensionado, acto frente al cual fueron presentados los recursos de reposición y apelación respectivamente.

3. Expuso, que fue atendido el recurso de reposición a través de la Resolución GNR

223992 del 29 de julio de 2016, sin que se haya efectuado la reliquidación pretendida.

4. Agregó que, a la fecha de presentación de la demanda el demandado no ha dado respuesta al recurso de apelación presentado, configurándose el silencio administrativo negativo a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 del CPACA. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulneradas los artículos 2, 3, 5, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, Leyes 57 y 153 de 1887, 100 de 1993, 33 y 62 de 1985, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, 1158 de 1994, 691 de 1994, Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Ley 50 de 1990, artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 113 de 1998.

Citaron de forma extensa jurisprudencia del Consejo de Estado de los factores de salario que se tenían en cuenta para la liquidación de cesantías y pensiones, fara efectos de su reconocimiento a los empleados públicos y trabajadores oficiales, así como la normatividad aplicable en materia pensional de los empleados del INPEC.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, manifestó que los actos acusados gozan de presunción de legalidad, agregando que el IBL tenido en036-2016-00505-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandante fue calculado conforme al principio de favorabilidad. Agregó que, para quienes gozan del régimen de transición previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia C-258 de 2013 y SU 230 de 2015se determinó que el IBL no hace parte del mismo. Expuso que, los factores salariales para los servidores públicos están reglados por normas expresas en las cuales se enumeran taxativamente los factores salariales que deben tomarse para efecto de la cotización al sistema general de seguridad social integral, y respecto de los cuales, si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones, por expresa disposición constitucional y legal. Por último, propuso como excepciones inepta demanda, inexistencia de la obligación de reliquidar pensión de vejez con el IBL del último año de servicios así como respecto de factores no reportados, cumplimiento de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, improcedencia de condena en costas y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Señaló que si bien el Decreto 1950 de 2005 artículo 1° y el parágrafo transitorio 5° del

Acto Legislativo 01 de 2005 establecen para aquellos miembros del INPEC que hubiesen ingresado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, es importante tener en cuenta que ello hace referencia a derechos adquiridos, para el cas o concreto en materia pensional, por lo que sus supuestos proceden únicamente respecto de aquellos que se encuentren cobijados por el régimen pensional que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo indica el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003. De otro lado, indicó que si bien el señor Juan Carlos Jaimes Mesa ingresó a prestar sus servicios al INPEC desde el 6 de abril de 1990, es decir que con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003, ello no indica que para el reconocimiento de su pensión de vejez deba aplicarse la Ley 32 de 1986 en concordancia con el artículo 33 de 1985, por cuanto se requiere adicionalmente acreditar los requisitos exigidos por el036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, escenario en el que no se enmarca el demandante, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 26 años de edad y no registraba 15 años de servicio, sin que se advierta expectativa pensional. Finalmente, condena en costas a la parte actora fijando agencias en derecho por un (1)

SMLMV.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, señaló que en este caso se pretende obtener la pensión de vejez del demandante, regulada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, para los miembros de cuerpo de custodia y vigilancia, con los 20 años de servicio y cualquier edad, disposición que indica que se trata de un régimen exceptuado que no tiene nada que ver con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Luego de exponer jurisprudencia que considera sustenta sus pretensiones, expone varias conclusiones al respecto, entre ellas que la pensión de vejez para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional INPEC, vinculados antes del 28 de julio de 2003, está regulada en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, disposiciones que señalan que aquéllos, vinculados antes del Decreto Ley 2090 de 2003, les aplicarán las reglas de causación contenidas en la Ley 32 de 1986, sin más exigencias que haber sido vinculado a dicho cuerpo antes del 28 de julio de 2003. De igual forma señala que, la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, desarrollada en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en el Decreto 1950 de 2005, es una especie o subcategoría de la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por lo que no puede ser considerada como una prestación al margen del sistema general de

pensiones, como un régimen exceptuado, por lo tanto es ajeno a las lógicas y principios de la Ley 100 en comento. Asegura que, con de acuerdo con sentido literal de las normas aplicables, así como de la jurisprudencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el único requisito para que una solicitud pensional presentada por un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC sea resuelta con apego al parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, y el Decreto 1950 2005, es que el servidor se haya vinculado con anterioridad el 28 de julio de 2003 y cumpla con las exigencias de la Ley 32 de 1986.036-2016-00505-01

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Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se ordene la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, con todos los factores salariales devengados con el último año de servicios.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en las sentencias de unificación jurisprudencial que abordaban el tema de IBL y factores a tener en cuenta en la materia, o si por el contrario, como lo indica el apelante, procede la

reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales durante el último año de servicios, teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994.

Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.”

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley

Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.”

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.036-2016-00505-01

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Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32

de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales indicó: "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”.036-2016-00505-01

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En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja

artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia . Por razones de importancia jurídica,

trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.”036-2016-00505-01

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Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y

favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó3: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original).

Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no

2 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018),

unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En esta oportunidad, el H. Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los

principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado ; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. (Negrilla de la Sala).

Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este; además, porque de conformidad con el Acto

Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones. Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[...]la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunida