TA ANT - 05001 23 33 030 2017 00559 02-(28-10-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 / FACTORES SALARIALES - la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011, Decreto 407 de 1994, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1835 de 1994, Decreto 1950 de 2005

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala encontró necesario revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar desestimar las pretensiones de la demanda, por cuanto las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL, así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, resultan aplicables al caso del demandante, pese a que lo cobija un régimen especial por ser empleado del INPEC; en razón de ello, los lineamientos jurisprudenciales en comento son vinculantes para el presente asunto, advirtiéndose que, según la prueba obrante en el proceso, la liquidación de la pensión del demandante se corresponde con los mismos pues fueron reconocidos como factores salariales de liquidación aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones pertinentes. Así las cosas, la Sala revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.030-2017-00559

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 030 2017 00559 02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE RENE LOZANO GUERRERO

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Régimen de Transición empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC Decreto 2090 de 2003Liquidación pensional con base en el IBL de la Ley 100 de 1993 y los

COLPENSIONES TEMA Régimen de Transición empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC Decreto 2090 de 2003Liquidación pensional con base en el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales se efectúo cotización. DECISIÓN Revoca sentencia apelada

SENTENCIA N° 307

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el RENE LOZANO

GUERRERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución GNR 345052 de 2016 que negó la reliquidación pensional pretendida por el demandante, así como la nulidad de la Resolución VPB 45956 de 2016 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión especial de vejez del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. De igual forma, solicita se ordene el pago de los dineros causados y adeudados, la

indexación de la condena y se condene en costas a la parte demandada.030-2017-00559

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2.- HECHOS

1. Señala que el señor RENÉ LOZANO GUERRERO laboró en el INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 30 de septiembre de 2015 en el cargo de Dragoneante.

2. Indica que por considerar cumplidos los requisitos normativos, el demandante solicitó el reconocimiento de pensión de vejez, la cual le fue concedida por la entidad demandada a través de la Resolución GNR 71285 del 3 de marzo de 2014, para cuyo reconocimiento se tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986.

3. Expone que presentó solicitud de reliquidación pensional ante COLPENSIONES, con el fin de que su mesada fuese calculada a partir de una tasa de reemplazo del 75% y con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

4. Menciona que la solicitud de reliquidación fue despachada desfavorablemente a través de los actos administrativos que hoy se demandan.

5. Finaliza poniendo de presente que entre el 1 de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015, esto es, el último año de servicios, el actor devengó las primas de riesgo, navidad, de servicios, de capacitación y de seguridad, así como el auxilio de transporte, el subsidio de unidad familiar, el subsidio de alimentación, la bonificación de recreación y sobresueldo. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 1, 2, 13, 48 y

el subsidio de unidad familiar, el subsidio de alimentación, la bonificación de recreación y sobresueldo. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, así como las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Señaló que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se desconoce el derecho que tiene el demandante a que su pensión de vejez sea reconocida conforme a los parámetros dictados por el régimen que lo cobija, esto es, la Ley 32 de 1986 , pues allí la prestación debe calcularse sobre lo devengado en el último año de servicios y no sobre lo devengado en los 10 últimos años, como erradamente lo efectuó la demandada, lo cual además conlleva a contrariar el principio de inescindibilidad de la Ley. Como sustento de tales argumentos, trajo a colación sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de mayo de 2014.030-2017-00559

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II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en la contestación a la demanda, manifestó que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad y fueron expedidos conforme a la normatividad en que debería fundarse, en tanto al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación

pretendida, como quiera que para determinar el IBL aplicable a su pensión debe acudirse a las disposiciones señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo además, los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, los únicos que servirán de base para la liquidación. Refirió que para liquidar la pensión de vejez del demandante únicamente se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales su empleador reportó cotizaciones, por lo que incluir factores adicionales a ello constituiría un detrimento del patrimonio público y de las cotizaciones efectuadas por los demás afiliados, así como un desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad propios del sistema pensional. Indicó que, si bien la parte actora solicita se de aplicación a los pronunciamientos judiciales efectuados por la Corte Constitucional, no se puede perder de vista que es el Consejo de Estado el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa y, por ende, serán sus pronunciamientos los que resultan vinculantes para resolver el caso bajo estudio. Por último, propuso como excepciones hecho superado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, improcedencia de indexación de las condenas, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021) profirió sentencia de primera instancia, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Precisó el A quo que para los miembros del INPEC cobijados por el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986, la liquidación de la prestación debía sujetarse a las

parcialmente a las pretensiones de la demanda. Precisó el A quo que para los miembros del INPEC cobijados por el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986, la liquidación de la prestación debía sujetarse a las disposiciones que sobre el asunto prevé la Ley 4 de 1946, en tanto la Ley 33 de 1985 excluyó de su ámbito de aplicación a aquellos cobijados por regímenes especiales, advirtiendo que aquella establece que las pensiones allí reguladas equivaldrían al 75% del promedio mensual percibido en el último año de servicios.030-2017-00559

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Por otro lado, explicó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión bajo el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, mas no en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino a través de las disposiciones del Acto Legislativo citado. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación en litigio, señaló que serían los dispuestos para el régimen general, esto es, aquellos señalados en el Decreto 1045 de 1978, de los cuales, encontró que el demandante devengó en el último año de servicios los de Asignación básica mensual, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, pero que, pese a ello, la entidad demandada sólo calculó la

mesada pensional con base en la asignación básica y el sobresueldo. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad, por lo que ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión especial de vejez reconocida al demandante, con base en el 75% del promedio de todos los factores señalados en el párrafo anterior, en tanto los mismos fueron devengados en el último año de servicios. Por último, condenó en costas a COLPENSIONES.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando se revoque lo allí decidido y en su lugar se nieguen las pretensiones.

Para ello refirió que no le asiste razón al Juez de Primera instancia al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con inclusión de factores salariales que se encuentran contenidos en normas que fueron derogadas con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues ello además de contrariar la legislación vigente, iría en detrimento del Sistema General de Pensiones. Por último, alegó que COLPENSIONES no está en la obligación de reliquidar la pensión de vejez con factores salariales que no le fueron reportados, ni sobre los que no se pagaron las cotizaciones legales correspondientes, como quiera que el IBL debe guardar una relación directa con el IBC de cada afiliado y que, el legislador es claro al momento de establecer que los factores de cotización corresponderán a una lista taxativa previamente fijada por este, que para el caso concreto es el Decreto 1158 de 1994, el cual fue aplicado en debida forma.030-2017-00559

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V. CONSIDERACIONES

fijada por este, que para el caso concreto es el Decreto 1158 de 1994, el cual fue aplicado en debida forma.030-2017-00559

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V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en conceder la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con base en el 75% de aquellos factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o, si por el contrario, le asiste razón al apelante en cuanto a que la reliquidación pensional es improcedente en tanto las pensiones reconocidas bajo la Ley 32 de 1986 deben liquidarse con el IBL dispuesto en la Ley 100 de 1993.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de

decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.” Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que

cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.030-2017-00559 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales indicó: "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen

hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”.

de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, se030-2017-00559 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 observará lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de aquella Ley, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de

cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia . Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y

las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.”030-2017-00559

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Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección

Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó3:

(…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original).

2 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442030-2017-00559

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Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo

expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En esta oportunidad, el H. Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una

por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado ; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. (Negrilla de la Sala).030-2017-00559

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Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este; además, porque de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones. Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control