TA ANT - 05001 23 33 031 2019 00032 01-(28-10-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 / FACTORES SALARIALES - la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011, Decreto 407 de 1994, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1835 de 1994, Decreto 1950 de 2005

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala encontró procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL, así como los factores aplicables a las liquidaciones

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala encontró procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL, así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, resultan aplicables al caso del demandante, pese a que lo cobija un régimen especial por ser empleado del INPEC; razón por la cual los lineamientos allí consagrados son vinculantes, y según los mismos, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue liquidada la pensión conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional, y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, se confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.031-2019-00032

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 031 2019 00032 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GERMAN ALONSO QUINTERO CEBALLOS

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Régimen de Transición empleados del cuerpo de custodia

y vigilancia del INPEC Decreto 2090 de 2003Liquidación pensional con base en el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales se efectúo cotización. DECISIÓN Confirma sentencia apelada

SENTENCIA N° 308

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor GERMAN ALONSO

QUINTERO CEBALLOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones VPB 13908 del 29 de marzo de 2016 y SUB 18269 del 24 de marzo de 2017 mediante las cuales la entidad demandada reconoció pensión especial de vejez al demandante y posteriormente reliquidó deficitariamente la misma. Asimismo, solicita la nulidad del acto ficto de carácter negativo configurado a partir de la solicitud de reliquidación pensional radicada el 13 de diciembre de 2017.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.031-2019-00032

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De igual forma, solicita se ordene realizar las deducciones de ley respecto de aquellos factores que en su momento no fueron objeto de aportes. Asimismo, solicita el pago de los dineros causados y adeudados, la indexación de la condena, reconocimiento de intereses moratorios y que se imponga costas a la parte demandada.

2.- HECHOS

1. Señala que el señor GERMAN ALONSO QUINTERO CEBALLOS laboró en el INPEC desde el 12 de enero de 1994 hasta el 7 de marzo de 2017.

2. Indica que el demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicios.

3. Refiere que, durante la vinculación laboral del actor, el INPEC efectuó cotizaciones al sistema pensional sobre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

4. Narra que tras la expedición de la Circular 027 del 12 de junio de 2013 el INPEC decidió que, a partir del 1 de julio de 2014, para aquellos empleados vinculados con anterioridad al 28 de julio de 2003 se les efectuarían los aportes pensionales con base en los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978, circular que le fue aplicada al demandante.

5. Manifiesta que el demandante también devengaba de forma periódica y habitual la

prima de riesgos y la bonificación por recreación, pero frente a los mismos no se realizaron las cotizaciones correspondientes.

6. Expone que en primera instancia la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión reconocida al demandante, pero posteriormente decidió reliquidar la misma, no obstante, el acto administrativo de reliquidación se encuentra erróneamente motivado.

7. Por último, pone de presente que posteriormente el demandante solicitó una nueva reliquidación de la pensión de vejez, en tanto la que le había sido conferida se fundamentaba en parámetros que no le eran aplicables, la cual fue despachada desfavorablemente a través de acto administrativo ficto de carácter negativo.

3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN031-2019-00032

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La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, así como el CPACA y el C.G.P. Señaló que los actos administrativos demandados se encuentran fundamentados en disposiciones que no le son aplicables al demandante, como quiera que allí se reconoce la pensión y posteriormente se reliquida la misma, con base en el régimen de transición

consagrado en la Ley 100 de 1993, pese a que el actor no es beneficiario del mismo y el reconocimiento de su pensión en los términos de la Ley 32 de 1986 se hace por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005. Indicó que para liquidar las pensiones reguladas por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a la Ley 4 de 1966 la cual señala que las mismas equivaldrán al 75% del promedio de los valores percibidos mensualmente en el último año de servicios. Trajo a colación Sentencia del Consejo de Estado proferida el 27 de abril de 2006, en la que se estudia el régimen pensional de los miembros del INPEC y se señala que para la liquidación de la prestación de retiro debe tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, listado que ostenta un carácter meramente enunciativo y no taxativo por lo que podrán adicionarse otros factores salariales devengados por el trabajador.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en la contestación a la demanda, manifestó que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad y fueron expedidos conforme a la normatividad en que debería fundarse, en tanto al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pretendida, como quiera que para determinar el IBL aplicable a la pensión de los miembros del INPEC cobijados por la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las disposiciones

señaladas en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, así como su Decreto reglamentario 691 de 1994. Indicó que la Corte Constitucional en diferentes sentencias ha puntualizado que la posibilidad de incluir en la base de liquidación pensional la totalidad de los haberes devengados por el trabajador en el último año de servicios, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Resaltando, además, que el Consejo de031-2019-00032

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Estado en providencia de unificación del 28 de agosto de 2018 replanteó la postura que venía adoptando sobre el asunto y estableció, igual a la Corte Constitucional, que solo podrían incluirse los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. Sostuvo que el demandante no es beneficiario del Decreto 1045 de 1978, el cual pretende le sea aplicado, pues para el momento de la causación de su derecho pensional ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y en razón de ello, serán los factores salariales de la misma los que deberán tenerse en cuenta, los cuales no son otros que los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Por último, propuso como excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, improcedencia de indexación e intereses, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Precisó el A quo que, deben acogerse las sentencias de unificación proferidas por los órganos judiciales de cierre, en especial las C-258 de 2013, la SU-230 de 2015 dictadas por la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa rectificó la postura que venía manejando sobre el tema bajo estudio y acogió los mismos miramientos que la Corte Constitucional; señaló entonces que, según estos Altos Tribunales, para el cálculo de las pensiones de los empleados públicos que se ven sujetos a aplicación de régimen de transición, el IBL será el dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, que además, frente los factores salariales que servirán de base para la liquidación de la mesada pensional, estimaron que sólo podrán ser aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones. Consideró el Juez de Primera Instancia que para el caso bajo estudio hay lugar a aplicar las disposiciones contenidas en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, como quiera que al no encontrarse íntegramente regulado el régimen de transición que le permite a los miembros del INPEC pensionarse bajo la Ley 32 de 1986, pues se limita a

determina el número de semanas de cotización requeridas pero no refiere cuál es el IBL031-2019-00032 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 que debe aplicarse, razón por la cual, es plausible acudir al IBL dispuesto por la Ley 100 de 1993, en tanto se trata del régimen general de pensiones vigente. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, sin que se hubiesen demostrado los cargos de nulidad alegados en la demanda y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando se revoque lo allí decidido y en su lugar se concedan las pretensiones.

Para ello refiere que no le asiste razón al Juez de Primera instancia al considerar que para la liquidación de la pensión del demandante deben tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, cuando lo procedente es aplicar el Decreto 1045 de 1978. Aunado a ello, considera que además de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, también debe incluirse la prima de riesgo en la base de liquidación, en tanto se trata de un haber que el demandante percibía de forma habitual y periódica. Concluye que el Juzgador de Instancia no aplicó la normatividad que corresponde al caso del demandante, ya que no es posible aplicar el Decreto 1158 de 1994 en tanto el mismo

se aplica a quienes están cobijados por la Ley 100 de 1993, régimen del cual el actor se encuentra exceptuado por estar sujeto al régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986, el cual conlleva a que la prestación de vejez sea calculada con base en la Ley 4 de 1966 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, para lo cual se basó en lo dispuesto en las sentencias de unificación jurisprudencial que abordaban el tema de IBL y factores a tener en cuenta en la materia, o si por el contrario, como lo indica el apelante, procede la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el últim o año de servicios, teniendo en cuenta el régimen especial de los031-2019-00032

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de

1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.” Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a

los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales indicó:

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.031-2019-00032 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la

Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos

reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de aquella Ley, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de031-2019-00032 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia . Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos

mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.” Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación031-2019-00032 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección

Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma

anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó3: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones,

2 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha

Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442031-2019-00032 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En esta oportunidad, el H. Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación,

en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado ; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de

eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conf