TA ANT - 05001 23 33 035 2018 00220 01-(07-12-2022)

RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – A partir de la entrada en vigencia del decreto 1950 de 2005, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 – El Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986 / LEY 32 DE 1986 – Para la pensión de jubilación, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad / FACTORES SALARIALES - La Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa

los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que en este aspecto remite a las normas vigentes para los servidores públicos – Debe existir concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este, por lo que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Decreto 2090 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Consideró la Sala que era procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, resultan aplicables al caso del demandante, pese a que lo cobija un régimen especial por ser empleado del INPEC; razón por la cual los lineamientos allí consagrados son vinculantes, y según los mismos, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue liquidada la pensión conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional, y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994.035-2018-00220

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 035 2018 00220 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE NELSON DE JESUS RINCON VIANA

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Liquidación de pensión de vejez de miembro del INPEC con base en los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotización. DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia apelada

SENTENCIA N° 363

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el NELSON DE JESUS RINCON VIANA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1.- PRETENSIONES

1. La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 119922 del 6 de julio de 2017, SUB 189691 del 8 de septiembre de 2017 y DIR 4472 del 28 de febrero de 2018, por medio de las cuales se reconoció pensión especial de vejez al demandante y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez incluyendo para el efecto, además de la asignación básica, los factores salariales de: sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte,035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 prima de riesgo, subsidio familiar, prima de capacitación profesional, prima vigilante instructor, prima de seguridad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por recreación. De igual forma, solicita se ordene el pago de los dineros adeudados, se reconozcan indexación e intereses moratorios.

2.- HECHOS

2. Señala que el señor DAVID ALBERTO RODRIGUEZ MERIDA laboró en el INPEC como dragoneante desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 28 de diciembre de 2005, fecha última en la que fue ascendido al grado de sub-oficial o Cabo, grado en el que prestó servicio hasta el 31 de diciembre de 2015.

3. Refiere que el demandante no es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994 solo contaba con 20 años de edad ni tampoco reunía el requisito de semanas de cotización.

4. Narra que en diferentes ocasiones elevó solicitudes ante COLPENSIONES tendientes a que le fuese reconocida pensión especial, las cuales fueron despachadas desfavorablemente, hasta que, tras una actualización de su historia laboral, la entidad demandada reconoció la mencionada prestación a través de la Resolución SUB 119922 del 6 de julio de 2017.

5. Indica que contra la Resolución anterior interpuso recurso de reposición al encontrarse en desacuerdo con la liquidación efectuada, el cual fue resuelto favorablemente a sus intereses a través de la Resolución SUB 189691 del 8 de septiembre de 2017; no obstante, se interpuso igualmente recurso de apelación con el fin de que se reliquidara igualmente con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cual fue denegado en la Resolución DIR 4472 del 28 de febrero de

2018. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005; las Leyes 100 de 1993, 65 de 1963, 32 de 1986 y 4 de 1966 y los Decretos 1045 de 1978 y 407 de 1994.035-2018-00220

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Señaló que la entidad demandada desconoce la normatividad que regula el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, aplicable a aquellos miembros del INPEC que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, pues para estos, la pensión de vejez debe liquidarse conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986, escenario dentro del cual se ubica el demandante. Asimismo, resaltó que, según concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, está claro que los miembros del INPEC vinculados con anterioridad al 28 de julio de 2003, no son sujetos del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, refirió que no es posible aplicarle al demandante el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, según el cual la pensión se calcula sobre los salarios devengados en los 10 últimos años a la causación del derecho y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pues señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido enfática en que es inadmisible mezclar regímenes especiales con genéricos y, por ello, al demandante únicamente se le puede aplicar las disposiciones de las Leyes 32 de 1986 y 4 de 1966 y los Decretos 407 de 1994 y 1045 de 1978. Por ende, estimó que la base de liquidación pensional del demandante debe corresponder a la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en contestación

liquidación pensional del demandante debe corresponder a la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en contestación a la demanda (fls. 147 y ss), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que los actos administrativos demandados gozan de presunción de validez y legalidad, pues se respetaron todos los requisitos para su expedición.

Indicó que como el demandante se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, su pensión debe regirse por la Ley 32 de 1986, no obstante, como la misma no contempla la forma de liquidación de la prestación y la misma se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a esta última Ley para suplir ese vacío normativo y determinar el IBL aplicable. Por último, refirió que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la prestación de vejez, no pueden ser otros que aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones, pues así lo define la normatividad como también la jurisprudencia, trayendo035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 a colación la Sentencia de la Corte Constitucional SU 230 de 2015 y poniendo de presente que si bien el Consejo de Estado también cuenta con pronunciamientos sobre la materia, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional prevalecen sobre aquellas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, el día treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

Precisó el A quo que, si bien por el régimen de transición contemplado en el Decreto 2090 de 2003, algunos miembros del INPEC pueden acceder al derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986, también lo es que, en lo no regulado en dicho Decreto, se debe acudir a la Ley 100 de 1993 y a la Ley 797 de 2003. Por lo anterior, para determinar la base de liquidación de la pensión de vejez del demandante, es imprecindible acoger los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 691 de 1994. Indicó que si viene existen pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se señala que frente a los vacíos de la Ley 32 de 1986 se debe acudir al Decreto 1045 de 1978, ello solo es aplicable para los casos en que se acreditan las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es el caso del demandante. Manifestó que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el legislador previó que las pensiones deben liquidarse solo con fundamento en las cotizaciones de cada uno de los afiliados al sistema, ello en procura de asegurar la sostenibilidad financiera del

sistema, pues así se podrán garantizar las mesadas de los futuros pensionados. Así las cosas, señaló que la Corte Constitucional ha dispuesto que, concluir que es posible liquidar las pensiones con todos los ingresos del trabajador sin importar si sobre los mismos se realizaron o no cotizaciones, contraría el principio de solidaridad que rige a la seguridad social así como los objetivos del Acto Legislativo mencionado. Concluyó el Juez de Primera Instancia que, si bien los miembros del INPEC vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, causan el derecho a una pensión especial de vejez con acreditar 20 años de servicio continuo o discontinuo sin atención a la edad, el IBL sobre el cual se calculará dicha prestación deberá ser, inexorablemente, el señalado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, según los cuales, solo harán parte de la base de liquidación, los factores salariales sobre los que se efectuaron035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 los aportes de Ley; teoría que además, guarda congruencia con la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. Con base en todo lo anterior, el A quo negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que la pensión de vejez del demandante se encuentra liquidada conforme a derecho, sin que quepa reproche alguno contra los actos administrativos que reconocieron tal derecho, ya que, sobre los factores salariales reclamados en este proceso, no se realizaron cotizaciones al sistema pensional.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en

ya que, sobre los factores salariales reclamados en este proceso, no se realizaron cotizaciones al sistema pensional.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia (fls. 210 y ss.) solicitando se revoque lo allí decidido y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Para ello, señaló que el Juez de Primera Instancia no tuvo en cuenta que, previamente había resuelto un proceso idéntico al que hoy se debate, en el cual negó igualmente las pretensiones de la demanda, pero ello fue revocado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, desconociendo entonces, para el presente caso, dicho precedente judicial. Manifestó que la postura de diferentes Tribunales Administrativos del país, concuerda en que no es posible aplicar a los miembros del INPEC cobijados bajo la Ley 32 de 1986, el IBL regulado en la Ley 100 de 1993; así como tampoco es procedente basarse en la Sentencia SU 230 de 2015 para resolver el caso bajo estudio, en tanto allí nunca se hizo alusión al régimen pensional de los miembros del INPEC, descartándose con ello, cualquier posibilidad de incluir el mismo dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Frente a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez, reseñó que, en diferentes providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se ha señalado que deberán incluirse todos los factores devengados, a menos que de forma expresa el legislador los haya excluido de tal propósito. Por último, frente a la condena en costas impuesta en primera instancia, manifestó que, al momento de presentar la demanda, el actor poseía una expectativa legítima de que se

expresa el legislador los haya excluido de tal propósito. Por último, frente a la condena en costas impuesta en primera instancia, manifestó que, al momento de presentar la demanda, el actor poseía una expectativa legítima de que se accediera a las pretensiones de la demanda, ya que los pronunciamientos judiciales que se venían aplicando eran favorables a las mismas, por ello, solicita que se revoquen igualmente dicha condena impuesta.035-2018-00220

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V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, para lo cual se basó en lo dispuesto en las sentencias de unificación jurisprudencial que abordaban el tema de IBL y factores a tener en cuenta en la materia, o si por el contrario, como lo indica el apelante, procede la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con base en el Decreto 1045 de 1978 y teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados INPEC consagrado en la Ley 32 de 1986, el cual los excluye de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y

INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de

1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.” Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció:

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley

4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales

indicó: "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta,

sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de aquella Ley, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para

los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia . Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos

que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.” Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092:

aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año

de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó3: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo

2 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442035-2018-00220 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima

Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En esta oportunidad, el H. Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la