TA ANT - 05001 23 33 036 2016 00505 01-(22-11-2021)

RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – A partir de la entrada en vigencia del decreto 1950 de 2005, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994 – El Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986 / LEY 32 DE 1986 – Para la pensión de jubilación, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad / FACTORES SALARIALES - La Ley 32 de 1986

no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que en este aspecto remite a las normas vigentes para los servidores públicos – Debe existir concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este, por lo que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.

FUENTE FORMAL: Decreto 1950 de 2005, Decreto 2090 de 2003, Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, resultan aplicables al caso del demandante, pese a que lo regula un régimen especial por ser empleado del INPEC; razón por la cual los lineamientos allí consagrados son vinculantes, y según los mismos, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue liquidada la pensión conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional, y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994. De otro lado, se concluyó que no era procedente analizar la solicitud del demandante, a fin de obtener un pronunciamiento frente a los descuentos realizados a su salario por parte del INPEC, que fueron remitidos a COLPENSIONES, así como el cumplimiento de las sentencias de tutela

emitidas por la Corte Constitucional, para efectos de adelantar los trámites administrativos con el Ministerio de Defensa Nacional, para obtener los aportes036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 económicos correspondientes al bono pensional, debido a que como se indicó, los mismos no constituyeron materia de las pretensiones presentadas con la demanda, ni fueron tema de análisis en la sentencia de primera instancia.036-2016-00505-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 036 2016 00505 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ HERRERA

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E INPEC TEMA Régimen de Transición – Aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993Liquidación pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se efectúo cotizaciónAplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Confirma sentencia apelada

SENTENCIA N° 350

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra

de la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor VÍCTOR MANUEL

GONZÁLEZ HERRERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES E INPEC.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 11796 del 19 de enero de 2015, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez al demandante, en lo referente a los promedios de los salarios devengados durante los últimos 10 años.

De igual forma, solicita se declare la nulidad de la Resolución GNR 52524 del 18 de febrero de 2016, al señalar que en la misma no se tuvo en cuenta la petición de036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 reliquidación con base en el último año de servicios, ni la inclusión de todos los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada le reconozca la prestación en un monto equivalente al 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo

4 de la Ley 4 de 1966. De igual forma, solicita se ordene al INPEC, que en el evento de no haber realizado las cotizaciones de ley necesarias y requeridas por Colpensiones, para el reconocimiento de todos los factores salariales establecidos en el Decreto 1048 de 1978, al igual que la inclusión de los demás factores que constituyen salario y que percibe el actor de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de los servicios que presta a esa institución, sean realizados. Así mismo, pide que se ordene reconocer y pagar dentro de la pensión del demandante el bono pensional, así como el pago de la indexación, ordenando la actualización del valor de las mesadas pensionales aplicando el IPC de acuerdo a la fórmula establecida en la jurisdicción para tal fin, así como el cumplimiento de la sentencia y la condena en costas y agencias en derecho a cargo de las demandadas.

2.- HECHOS

1. Señaló el demandante, que laboró en el INPEC durante 22 años y 6 meses aproximadamente, renunciando a continuar en la misma el 31 de enero de 2016.

2. Indicó, que a través de la Resolución GNR 11796 del 15 de enero de 2015

COLPENSIONES reconoció su pensión de vejez asignando un monto a pagar de $1.411.137, exponiendo una serie de descuentos que le fueron realizados en sus colillas de pago en los años 2013, 2014 y 2015 (Fls. 3-6).

3. Expuso, que interpuso recursos de reposición y apelación en contra de dicha decisión

resolviéndose de forma negativa los mismos, el primero a través de la Resolución No. GNR 305165 del 5 de octubre de 2015 confirmándose la decisión recurrida, y el segundo mediante la Resolución No. VPB 76596 del 30 de diciembre de 2015, por la cual, asegura, le fue modificado y desmejorado el monto de la mesada pensional, la cual resultó equivalente a la suma de $1.266.887, considerando desconocidos sus derechos a obtener una pensión de vejez digna, y violentándose el principio de ultractividad de la ley y el de favorabilidad.036-2016-00505-01

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4. Mencionó, que presentó peticiones los días 22 de enero y 6 de febrero de 2016, solicitando un nuevo estudio pensional en el que se tuvieran en cuenta los parámetros fijados en la Circular 01 de 2012, emanada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal, y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios de Colpensiones, requiriendo la revocatoria de la Resolución No. VPB 76596 del 30 de diciembre de 2015.

5. Aseguró, que ante dicha solicitud COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 52524 del 18 de febrero de 2016 en la que se revocó la Resolución No. VPB 76596 del 30 de diciembre de 2015, y se dispuso estarse a lo resuelto en la Resolución No. GNR 305165

del 5 de octubre de 2015. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 1, 29 y 53 de la Constitución Política, los artículos 3 y 138 del CGP, Leyes 33 de 1985, 32 de 1986, 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978, Ley 1437 de 2011, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994. Señaló, que con la expedición de los actos administrativos demandados, se transgredieron los preceptos constitucionales, toda vez que en los mismos se establecen los principios de seguridad social, igualdad, con el fin de que las prestaciones sociales de los accionados sean reconocidas y ajustadas a la ley, aspecto que aseguran, no se evidencia en este caso. Mencionó, que COLPENSIONES al aplicar el ingreso base de liquidación conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, desconoció el régimen especial que beneficia al demandante, desnaturalizando el mismo y afectando el monto a reconocerse. Afirmó, en relación con los factores salariales, que se debían tener en cuenta en la liquidación pensional, que resulta erróneo por parte de COLPENSIONES aplicar el contenido del Decreto 1158 de 1994, en tanto el mismo no cobija al demandante a pesar de que hubiese adquirido el estatus pensional en vigencia de éste.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, manifestó que frente a la solicitud de reliquidar la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso del actor, dicha pensión se calcula con el IBL previsto en dicha disposición, así como en su artículo 21.036-2016-00505-01

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Explicó, que en materia de pensiones, el mencionado artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el beneficiario de dicha prestación. Señaló, que si bien la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013 se ocupó de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión se fijó una regla, al indicar que el mismo no quedaba cobijado por las normas de transición, agregando que su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e hizo el análisis correspondiente, señalando adicionalmente que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba determinando. Hizo alusión a la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU 230 de 2015, en

relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, en cuanto a considerar que el mismo aplica en lo atinente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas, pero no en relación con el IBL, ya que este último no es un aspecto de la transición, razón por la cual debe ser fijado de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y accedió a las pretensiones de pensiones de Antioquia por considerar que a éste se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación desconociendo el precedente constitucional en la materia. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con el IBL del promedio del último año, pues consideró que el mismo se tomará de acuerdo a los aportes o cotizaciones que efectivamente realizó su empleador, toda vez que las entidades de previsión social solo aseguran contingencias del afiliado, como lo son los riesgos de invalidez, vejez y muerte, concediendo prestaciones por la ocurrencia de dichos riesgos de acuerdo a los aportes que efectúen las entidades prestadoras, afirmando además que el IBL no hace parte del régimen de transición como se citó en la Sentencia SU 230 de 2015. De igual forma, formuló la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión del actor, con los factores salariales no reportados, asegurando que la entidad

venía pagando la pensión en forma completa y plena, su liquidación tuvo relación directa con los factores salariales cotizados por el empleador. En este punto, sostuvo que036-2016-00505-01

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COLPENSIONES no tiene la obligación de reliquidar la pensión con valores no reportados, además de que los dineros de dicha entidad por ser cotizaciones de todos sus afiliados, son dineros públicos que constituyen un fondo común por lo cual en una posible sentencia condenatoria, el encargado de pagar los dineros por los factores salariales no cotizados, será el empleador público, pues entre el actor y aquél existió relación laboral y por tal de acuerdo a la ley laboral sustancia, el 16% de aportes le corresponde a ambas partes de la relación, por lo que no tendría sentido afectar a todos los afiliados de COLPENSIONES si se le ordena el pago de dicha petición. Finalmente, propuso las excepciones de cumplimiento de obligaciones a cargo de COLPENSIONES, cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, improcedencia de indexación de condenas e intereses comerciales, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un amplio análisis de la liquidación del derecho pensional de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el valor vinculante de las sentencias de unificación de los órganos judiciales de cierre, en especial la proferida por la Corte Constitucional, el análisis de la Sentencia C-258 de 2013, la SU-230 de 2015, la Sentencia del 25 de febrero de 2016 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, como la Sentencia T615 de 2016, precisó que el derecho pensional del demandante se causó después de la expedición de la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en específico el 17 de agosto de 2013, según la Resolución GNR 11796 del 19 de enero de 2015, por lo que al dársele aplicación a las normas y jurisprudencias mencionadas, no es procedente ordenar la reliquidación pensional solicitada, por cuanto los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho. Expuso, que la postura asumida para resolver el asunto en este caso, respeta, aplica y acata el criterio extendido por la Corte Constitucional en los precedentes citados, el cual en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y en apego a la sentencia C-634 de 2011, resulta del todo vinculante. Señaló, que aplicando el criterio definido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-615

de 2016 “En el caso concreto, el derecho pensional se causó antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013, por tal razón las normas y jurisprudencia utilizadas por las036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 autoridades judiciales accionadas para ordenar la reliquidación pensional eran las que se encontraban vigentes antes de la referida sentencia (…)” y la fecha de adquisición del estatus pensional del demandante, esto es, el día 17 de agosto de 2013, es posterior a la expedición de la antedicha providencia, lo cual obliga a desestimar las pretensiones, por considerar que los actos acusados están ajustados a derecho. Concluyó, que la entidad demandada actuó ajustada al ordenamiento jurídico, y condenó en costas a la parte actora, fijando agencias en derecho por la suma de $39.968.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, señaló que al sumar el tiempo de servicio laborado en el INPEC con el prestado en el servicio militar obligatorio, cumplió 20 de servicio sin importar la edad exigida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, requisito para acceder a su pensión de vejez el 17 de agosto de 2012 y no el 17 de agosto de 2013 como lo señaló el Juez de Primera Instancia para negar las pretensiones, considerando que no era viable l a aplicación de las Sentencias C-258 de 2013 y menos la SU-230 de 2015, pues las mismas

no existían para la fecha en que adquirió su derecho pensional. Consideró, que la interpretación efectuada por el juez de primera instancia a las sentencias de la Corte Constitucional, sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de pensiones de los congresistas, es equivocada, y asegura que los mismos no son precedentes obligatorios porque el demandante no está cubierto por dicho régimen especial, agregando que las condiciones y requisitos allí mencionados no se cumplían para su caso, ya que ingresó a laborar con el INPEC desde el 18 de agosto de 1993 y para el 1º de abril de 1994 solamente llevaba 9 meses aproximadamente de estar laborando, y contaba con 19 años de edad, cobijado por un régimen especial diferente al consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era dable aplicar el régimen de transición. Señaló, que para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen especial del INPEC, se debe acudir a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, sin embargo, la misma en su artículo 96 consagra únicamente el requisito de tiempo de servicios, esto es 20 años, sin tener en cuenta la edad, pero no hizo referencia al porcentaje base de liquidación, y los factores salariales que se deben tener en cuenta, por lo que de conformidad con el artículo 114, deberá aplicarse el régimen previsto para los empleados del orden nacional. Preciso, que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley

33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial,036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 exclusión que se hace en su artículo 1 inciso segundo, y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978 artículo 45. Considera entonces, que los factores salariales que COLPENSIONES debió tener en cuenta al fijar el IBL de su pensión de vejez, al pertenecer a un régimen especial, no eran sólo los que se encuentran consagrados en la Ley 4 de 1996 artículo 4 y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45, sino todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, asegurando que no es cierto que los únicos factores salariales que se certificaron por la parte actora fueron la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizó los respectivos descuentos de su salario según lo establecido en la Circular 000027 del 12 de junio de 2013 aportada al proceso. Agrega, que no sólo se está solicitando el pago de todos los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aportados por el INPEC a la entidad demandada COLPENSIONES, sino que además solicita tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio y que fueron descritos de manera clara en la demanda, su reforma, en reflejados en los desprendibles de pago de

los años 2015 y 2016 aportados al proceso. De igual forma, sostuvo que dentro de todos los factores salariales devengados por el demandante durante el tiempo que laboró para el INPEC, en especial en el último año, se encuentra la prima de riesgo, la cual considera debe ser tenida en cuenta dentro de los factores salariales a liquidar, y para ello cita un pronunciamiento realizado por el Tribunal Administrativo de Córdoba en fallo del 11 de agosto de 2016. De otro lado, solicita se revoque la condena en costas, para lo cual cita la sentencia del Consejo de Estado y el artículo 365 del código General del proceso, considera que no existen elementos de prueba que demuestre con justifiquen las erogaciones por concepto de costas, situación que se presenta con las agencias en derecho a que fue condenado y que contrario a ellos y cumplió con los criterios establecidos por el máximo órgano contencioso administrativo al aportar material probatorio suficiente para que fueran condenadas las entidades demandadas. Finalmente, pide que en el evento de considerarse que no es dable revocar el fallo de primera instancia, se emita pronunciamiento frente a los descuentos realizados a su salario por parte del INPEC, visibles en las colillas de pago aportadas al proceso, y que fueron remitidos a COLPENSIONES, dado que al no ser tenidos en cuenta como factores en el IBL de su pensión, es posible que se haya configurado el delito de enriquecimiento sin causa.036-2016-00505-01

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De igual forma, solicita se ordene a COLPENSIONES de cumplimiento a las Sentencias de

T-079 de 2016, T-412 de 2016 y T-936 de 2014, pues en la fecha esa entidad no ha realizado los trámites administrativos necesarios con el Ministerio de Defensa Nacional, a fin de obtener los aportes económicos correspondientes al bono pensional del Ejército, y que ha solicitado se incluya en los factores salariales al momento de fijar el monto o hace mi liquidación de su pensión de vejez.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en las sentencias de unificación jurisprudencial que abordaban el tema de IBL y factores a tener en cuenta en la materia, o si por el contrario, como lo indica el apelante, procede la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales durante el último año de servicios, en aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986.

De forma subsidiaria, la Sala entrara a establecer, si resulta procedente analizar la solicitud de pronunciamiento frente a los descuentos realizados al salario del demandante por parte del INPEC, que fueron remitidos a COLPENSIONES, así como el cumplimiento de las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional, para

efectos de adelantar los trámites administrativos con el Ministerio de Defensa Nacional, para obtener los aportes económicos correspondientes al bono pensional.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.036-2016-00505-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de

decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.” Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32

de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales indicó: "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra:036-2016-00505-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja

artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 2