TA ANT - 05001 23 33 036 2017 00667 01-(30-09-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986 / FACTORES SALARIALES - la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización. / CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS - en virtud de la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, se establece la liquidación y fijación de dicha condena desde un punto de vista objetivo, sin atender a juicios de conducta. - Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Ley

habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011, Decreto 407 de 1994, Decreto 1835 de 1994, Decreto 1950 de 2005

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala concluyó sobre la inclusión de los factores pretendidos por el apelante, como auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por recreación, entre otros, que no se encuentran incluidos en la norma que le resulta aplicable, siendo improcedente su reconocimiento; precisándose que la bonificación por servicios prestados pretendida, sí fue tenida en cuenta como factor, según la disposición aplicada, teniendo en cuenta que en los actos administrativos demandados se indica de forma expresa que los factores salariales que sirvieron de base para liquidar la pensión especial de vejez reconocida al demandante fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994 . Así las cosas, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, pues las sentencias de unificación del Consejo de Estado que definen el IBL así como los factores aplicables a las liquidaciones pensionales, resultan aplicables al caso del demandante, pese a que lo cobija un régimen especial por ser empleado del INPEC; razón por la cual los lineamientos allí consagrados son vinculantes, y según los mismos, de

acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue liquidada la pensión conforme a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional, y conforme con los factores allí señalados y efectivamente cotizados por el mismo, consagrados en el Decreto 1158 de 1994.036-2017-00667-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 036 2017 00667 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ORLANDO HUEPA CAICEDO

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA Régimen de Transición empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC Decreto 2090 de 2003Liquidación pensional con base en el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales se efectúo cotización. DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia apelada

SENTENCIA N° 257

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se

negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor ORLANDO HUEPA

CAICEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 274933 del 8 de septiembre de 2015, VPB 69125 del 4 de noviembre de 2015, GNR 379806 del 14 de diciembre de 2016, SUB 129733 del 18 de julio de 2017 y SUB 212996 del 29 de septiembre de 2017, así como del acto ficto de carácter negativo que resolvió recurso de apelación contra la última resolución; todos ellos expedidos por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció y reliquidó deficitariamente la pensión especial de vejez al demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada le reconozca la prestación en un monto equivalente al 75% de todos los haberes devengados durante el último año de servicio.036-2017-00667-01

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De igual forma, solicita se ordene el pago de los dineros adeudados desde el 1 de enero de 2017, se aplique la indexación a la condena, se reconozcan intereses moratorios y se establezcan las deducciones por concepto de cotización al sistema general de pensiones a que haya lugar. Por último, también solicita que se condene en costas a la parte

demandada.

2.- HECHOS

1. Señala que el señor ORLANDO HUEPA CAICEDO laboró en el INPEC desde el 4 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2016 en el cargo de Dragoneante en el EPC

Bellavista de Medellín.

2. Indica que el demandante no cumplía con requisitos para ser destinatario del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, en atención a la corta edad que tenía para ese momento.

3. Expone que COLPENSIONES le reconoció una pensión especial de vejez mediante la Resolución GNR 274933 del 8 de septiembre de 2015, contra la que se interpusieron los recursos en sede administrativa y frente a los que se decidió, en la Resolución VPB 69125 del 4 de noviembre de 2015 reliquidar la prestación reconocida e incrementando el monto de la mesada pensional.

4. Menciona que, posteriormente, mediante la Resolución GNR 379806 del 14 de diciembre de 2016 se ordenó el ingreso a nómina del demandante y se actualizó a su favor el valor de la mesada.

5. Manifiesta que mediante petición radicada el 21 de abril de 2017, se solicitó reliquidación de la prestación de vejez reconocida, a lo cual se accedió a través de la Resolución SUB 129733 del 18 de julio de 2017.

6. Señala que contra la Resolución SUB 129733 del 18 de julio de 2017 se interpuso

recurso de apelación, frente al cual, COLPENSIONES de manera oficiosa decidió resolver en primer lugar el recurso de reposición de manera desfavorable y ordenó que se diera trámite al de apelación, frente al que se configuró un silencio administrativo negativo al haber transcurrido más de 4 meses sin proferirse una respuesta de fondo.

7. Finaliza poniendo de presente que la entidad demandada ha negado la reliquidación pensional en los términos solicitados por el actor, con fundamento en normas y036-2017-00667-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 jurisprudencia acerca del régimen de transición, sin reparar en que al demandante no es posible aplicarle el mismo. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante indicó como disposiciones vulnerados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y la Ley 1437 de 2011. Señaló que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se desconoce la normatividad aplicables al caso concreto, por cuanto, de un lado, sólo se están incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978 pese a que el

demandante devengó otros adicionales de manera habitual y, de otro, le están aplicando el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 pese a que el mismo no le es aplicable por no cumplir siquiera uno de los requisitos, ya que apenas para el año 1994 se estaba vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Por lo anterior, considera que la pensión de vejez debe reconocerse íntegramente en los términos de la Ley 32 de 1986 de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual conlleva a que el IBL pensional equivalga al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, manifestó que frente a la solicitud de reliquidar la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso del actor, dicha pensión se calcula con el IBL previsto en dicha disposición, así como en su artículo 21.

Explicó, que en materia de pensiones, el mencionado artículo 36 conservó la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el beneficiario de dicha prestación.

Señaló, que si bien la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013 se ocupó de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión se fijó una regla, al indicar que el mismo no quedaba cobijado por las normas de036-2017-00667-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 transición, agregando que su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e hizo el análisis correspondiente, señalando adicionalmente que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba determinando. Hizo alusión a la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU 230 de 2015, en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, en cuanto a considerar que el mismo aplica en lo atinente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas, pero no en relación con el IBL, ya que este último no es un aspecto de la transición, razón por la cual debe ser fijado de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y accedió a las pretensiones de pensiones de Antioquia por considerar que a éste se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación desconociendo el precedente

constitucional en la materia. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con el IBL del promedio del último año, pues consideró que el mismo se tomará de acuerdo a los aportes o cotizaciones que efectivamente realizó su empleador, toda vez que las entidades de previsión social solo aseguran contingencias del afiliado, como lo son los riesgos de invalidez, vejez y muerte, concediendo prestaciones por la ocurrencia de dichos riesgos de acuerdo a los aportes que efectúen las entidades prestadoras, afirmando además que el IBL no hace parte del régimen de transición como se citó en la Sentencia SU 230 de 2015. De igual forma, formuló la excepción de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión del actor, con los factores salariales no reportados, asegurando que la entidad venía pagando la pensión en forma completa y plena, su liquidación tuvo relación directa con los factores salariales cotizados por el empleador. En este punto, sostuvo que COLPENSIONES no tiene la obligación de reliquidar la pensión con valores no reportados, además de que los dineros de dicha entidad por ser cotizaciones de todos sus afiliados, son dineros públicos que constituyen un fondo común por lo cual en una posible sentencia condenatoria, el encargado de pagar los dineros por los factores salariales no cotizados, será el empleador público, pues entre el actor y aquél existió relación laboral y por tal de acuerdo a la ley laboral sustancia, el 16% de aportes le corresponde a ambas partes de la relación, por lo que no tendría sentido afectar a todos los afiliados de

COLPENSIONES si se le ordena el pago de dicha petición.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA036-2017-00667-01

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El Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Precisó el A quo que, dado el valor vinculante de las sentencias de unificación de los órganos judiciales de cierre, en especial las C-258 de 2013, la SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consej o de Estado, entre otras, no es posible desconocer los lineamientos allí sentados, según los cuales, para el cálculo de las pensiones de los empleados públicos que se ven sujetos a aplicación de régimen de transición, el IBL será el dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en igual sentido, refirió que los factores salariales que servirán de base para la liquidación de la mesada pensional, sólo podrán ser aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones, tal como se dispuso jurisprudencialmente por los órganos de cierre y como expresamente lo refiere el Acto Legislativo 01 de 2005 y que, en ese orden de ideas, no

era dable incluir los factores adicionales solicitados con la demanda, ya que no se demostró en el plenario que frente a los mismos se hubiesen realizado las cotizaciones correspondientes. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, sin que se hubiesen demostrado los cargos de nulidad alegados en la demanda y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando se revoque lo allí decidido y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene la reliquidación pretendida.

Para ello refirió que el Juez de Primera Instancia desconoció el régimen exceptuado en el que se encuentra el demandante, a quien no se le puede aplicar la Ley 100 de 1993, ya que, según se dispone en el acto legislativo 01 de 2005, para quienes ingresaron al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, deberá aplicárseles el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, sin que sea posible recurrir a las sentencias de unificación que sobre reliquidación pensional de empleados públicos han proferido los órganos de cierre.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO036-2017-00667-01

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El procurador 30 Judicial II delegado ante este Despacho remite concepto sobre el caso

bajo estudio (fls. 212 y ss), en el que solicita se confirme la sentencia dictada por el Juez 36 Adminsitrativo de Medellín, en tanto para la liquidación de las pensiones solo puede tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuó cotización al sistema, aunado a que, por encontrarse el demandante inmerso en un régimen de transición, hay lugar a calcular su mesada pensional sobre el IBL de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

VI. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en las sentencias de unificación jurisprudencial que abordaban el tema de IBL y factores a tener en cuenta en la materia, o si por el contrario, como lo indica el apelante, procede la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales durante el último año de servicios, teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE

2.1. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC. La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se considera actividades de alto riesgo y bajo este entendido tienen un régimen especial. 1 Pese a ello, no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de

1994.

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.036-2017-00667-01

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Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.” Esta “decisión especial” solo fue tomada 9 años después. Así, la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que se refirió a los regímenes especiales indicó: "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la

Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. 2.2 DE LOS FACTORES SALARIALES. Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos

reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.036-2017-00667-01

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La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, en razón a que dicha norma no estableció los factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación pensional, deberá tenerse en cuenta lo estipulado en la Ley 62 de 1985 por el cual se modifica el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, así: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:

asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 2.3 DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES. Al respecto, debe recordarse que una de las novedades de la Ley 1437 de 2011, lo constituyen las sentencias de unificación jurisprudencial, figura consagrada en el artículo 271 al siguiente tenor: “Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia . Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos

mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social a necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o036-2017-00667-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.” Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, en principio el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección

Exp. 0112-20092: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma

anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó3: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y

2 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442036-2017-00667-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según

la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas s