TA ANT - 05001-33-31-003 2017- 00559-01-(14-06-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julian Martínez Martínez

Medellín, Radicado 05001-33-33-003-2017-00559-01 Demandante Lenis Ester Osuna Gandara Demandado Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Instancia Segunda - Confirma Sentencia No /2019

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada convencional de La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, contra la sentencia No. 036 proferida el día catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Ant.), mediante la cual se decidió conceder las pretensiones de la demanda y se ordenó a la entidad demandada el pago de la sanc ión por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la demandante Lenis Ester Osuna Gandara.

1. SÍNTESIS DEL CASO  La demandante, docente del sector público, Solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 25 de noviembre de 2014, el reconocimiento y pago de la cesantía que fue reconocida mediante Resolución No. 201500096473 del 7 de abril de 2015 y cancelada a la actora el 17 de junio de 2015.Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 2  El día 25 de octubre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la entidad guardó silencio frente a ello, configurándose el silencio administrativo ficto o presunto de carácter negativo.

2. ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. En el escrito de demanda, se plantearon las siguientes pretensiones

(fls. 2 y 3):

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 31 de enero de 2017, frente a la petición presentada el día 31 de octubre de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÒN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de sus salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006,equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO.

cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO.

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 deRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 3 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo afectivo el pago de la misma

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÒN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A tomando como base la variación de índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que

ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A.

4. En el evento de que se disponga la citación al trámite a la entidad territorial de la cual hace parte la Secretaria de Educación que expidió el acto administrativo demandado en nombre de la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido en la respectiva sentencia.”

II. Trámite Procesal

Contestación de la demanda: La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respondió la demanda 1 en forma oportuna y expuso que las prestaciones sociales de los docentes están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene la función efectuar su pago, mientras que las secretarías de educación

1 Escrito de respuesta a la demanda reposa a folios 48 – 61 del procesoRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 4 son las encargadas de la expedición del acto mediante el que se da respuesta a las solicitudes. (Dec. 2831/2005).

Así, la Fiduciaria procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaria de Educación y previo trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Luego, el pago de las cesantías se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico y recepción de las resoluciones, (Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la Sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001 de la Corte Constitucional) por lo que está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal. Considera que al actor no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida ya que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno. Propone las excepciones de, a) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; b) pago; c) cobro de lo no debido; d) compensación; e) excepción genérica y, f) buena fe. Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el 14 de junio de 2018 con desarrollo de todas etapas, dándose finalmente el correspondiente traslado de alegatos y se dio lectura a la sentencia (folios 78 – 83).

Sentencia de primera instancia.Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

5 El Juzgado Tercero (03) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Antioquia mediante sentencia proferida el día catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), dispuso:2 “PRIMERO: DECLÀRESE no probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto por silencio negativo configurado con referencia a la petición del 31 de octubre de 2016, proferido por la entidad demandada, mediante el cual niega a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, a las cuales se hizo referencia en la demanda.

TERCERO: Como consecuencia, a manera de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la señora Lenis Ester Osuna Gandara, un día de salario devengado para el 2015 por cada día de mora, que corresponde a noventa y siete (97) días en total, por concepto de sanción moratoria causada por el incumplimiento en el plazo establecido en la Ley para reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Condenar en costas a la entidad demandada.

SEXTO (…) SÉPTIMO (…)” (…)” Como fundamento de la decisión, la sentencia consideró: (fl. 99 vuelto) “De conformidad con las normas invocadas en la demanda como vulneradas por la entidad demandada, y de acuerdo con el precedente jurisprudencial referenciado, está demostrado que la entidad incurrió en mora tanto en la expedición del acto de reconocimiento, como en el cumplimiento de la prestación; y como el acto de reconocimiento se expidió por fuera del término legal establecido, se tomará en cuenta el día hábil siguiente a la fecha en la cual el interesado radicó la petición

2 Fallo visible a folios 86 - 102 del procesoRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 6 de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, para computar los términos a los que alude la Ley 244 de 1995, tal como pasa a explicarse:  Fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantías; 25 de noviembre de 2014.  Fecha de expedición de la Resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante: 7 de abril de 2015, es decir, 88 días después de la presentación de la petición.  Fecha en que debió expedirse el acto de reconocimiento (15 días hábiles siguientes de la presentación de la solicitud): 17 de diciembre de 2014.  Fecha de vencimiento de los diez (10) días de ejecutoria del actoartículo 76 CPACA-: 2 de enero de 2015.  Fecha de vencimiento del término de los cuarenta y cinco (45) días que tenía la administración para el cumplimiento de la obligación: 9 de marzo de 2015.

artículo 76 CPACA-: 2 de enero de 2015.  Fecha de vencimiento del término de los cuarenta y cinco (45) días que tenía la administración para el cumplimiento de la obligación: 9 de marzo de 2015.  Fecha a partir de la cual comienza a correr el término de la sanción de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías: 10 de marzo de 2015.  Fecha en que se efectuó el pago de la obligación reconocida, a través del Banco BBVVA: 17 de junio de 2015.  Total días de mora en el pago de las cesantías: noventa y siete (97) días.  Salario correspondiente para efectos de computar la sanción moratoria: salario básico pal año 2015.  Entidad obligada al pago de la sanción moratoria: la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No hay lugar a reconocimiento de la indexación del valor que se reconoce por concepto de la sanción moratoria, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, porque como señaló el Consejo de Estado, “…no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío deRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 7 las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006”, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la sanción moratoria no sólo cubre la

actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella”. Argumentos de la apelación. La demandada interpuso y argumentó el recurso de apelación, reiterando los planteamientos expuestos en la contestación. Recalcó que las reclamaciones de cesantías se rigen para el caso de los docentes, por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el cual difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y por tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial. Por último, plantea que no fue analizado en la sentencia de primera instancia la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues este no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, razón por la cual no le asiste legitimación por ser parte como demandada en este proceso, ya que el acto del que se solicita la declaración de nulidad no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras. Alegatos en segunda instancia Admitido el recurso de apelación 3 de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por auto del veintitrés (23) de noviembre de 2018 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión,

término que fue aprovechado, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, que reiteró, en términos generales, los argumentos expuestos en el recurso de alzada. (fl.135 - 144).

3 Obra auto a folios 128 del procesoRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

8 La apoderada del demandante presentó escrito 4 en el que expresó que mediante Sentencia del Consejo de Estado IJ-02513 del veintisiete (27) de marzo de 2007, se unificó el criterio en cuanto a la clase de acción a instaurar, refiriendo que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y la sanción, evento en que procede la ejecución del título complejo. Así mismo, refiere jurisprudencia sobre el régimen de pago de las cesantías de los docentes y los términos que tiene la entidad para la liquidación de las mismas, es decir, respecto al plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, ya sea parcial o total. Finalmente advierte que quedó demostrado los términos transcurridos desde la solicitud de la cesantías y el momento del pago por lo que resulta claro la exigencia establecida en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, por lo que solicita acceder a las súplicas de la demanda.

El Ministerio Público Intervino en su oportunidad 5 para presentar concepto favorable para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales del demandante. Concluido el trámite de segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, habida cuenta de que no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes,

3. CONSIDERACIONES

4 Consta a folios 132 – 134 del expediente 5 Concepto visible a folios 145 al 154 del expedienteRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

9

I. Competencia 1.) Esta Corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de

2011.

1. Hechos Probados

2. Está acreditado en el expediente que el 07/04/2015 le fue reconocida a la señora Lenis Ester Osuna Gandara las cesantías parciales, siendo notificada el 13 de abril de 2015 (fl 18 - 19)

3. Así mismo, la actora presentó solicitud de reconocimiento de indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías mediante petición radicada el 31 de octubre de 2016 (fls 24 -26). Manifiesta la demandante que la petición se resolvió negativamente por medio de acto

ficto negativo, por lo que habiendo establecido la Ley 1071 de 2006 los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien deber asumir la sanción correspondiente por mora en el pago de la cesantía. 3.) Problemas Jurídicos 4.) De conformidad con los puntos de disconformidad planteados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver son: a.) ¿Si para el caso de los docentes oficiales, procede la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? b.) Toda vez que existen normas especiales sobre liquidación de cesantías para ellos que implican la intervención de varias entidades en su reconocimiento, ¿si el tiempo que demora la administración para lograr la disponibilidad de recursos para el pago de cesantíasRadicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 10 excede los términos previstos en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la releva de pagar la sanción moratoria establecida respecto de aquellos? c.) En caso de que la sanción por mora afectivamente se deba imponer, ¿si le corresponden al pago de la misma al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el Ministerio de Educación, o a la entidad territorial que expide el acto de reconocimiento?

V. Fundamentos normativos.

Personal docente nacional y nacionalizado

5. La Ley 91 de 1989, 6 distingue los docentes nacionales de los nacionalizados, indicando que los primeros son los que se vinculan por

reconocimiento?

V. Fundamentos normativos.

Personal docente nacional y nacionalizado

5. La Ley 91 de 1989, 6 distingue los docentes nacionales de los nacionalizados, indicando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y, los segundos, son aquéllos que se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de dicha fecha, de acuerdo con lo señalado en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.7

6. La Ley 91 de 1989 se encargó de regular la situación de los docentes en atención al proceso de nacionalización de la educación contemplado en la Ley 43 de 1975, que conllevó a la existencia de docentes vinculados por la Nación como docentes que estando al servicio de una entidad territorial

6El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, consagró: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975…”

7 El artículo 10 de la Ley 43 de 1975, señala: “Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.”Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 11 pasaban a ser nacionalizados. Fue dicha ley la que contempló, respecto a los do centes nacionalizados que se hallaban vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, que mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial; mientras que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Las cesantías

7. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Acerca de la naturaleza de las cesantías, la Corte Constitucional referenció lo siguiente: “El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a

favor del trabajador, y originariamente se consagró como un eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar.

Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro –en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.

Ahora bien: la clara relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.8

8 Sentencia T661/1997Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

12 Igualmente, sobre la finalidad de las cesantías, la Corte Constitucional ha dicho que: “El auxilio de cesantías es una prestación que no sólo beneficia al trabajador, sino, a todo el núcleo familiar, en cuanto comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación

superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.”9 Así mismo, la alta Corporación ha precisado que la cesantía es una prestación social, que constituye un derecho irrenunciable del trabajador dado su carácter remuneratorio, por ser retribución a una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo.10

8. En la legislación colombiana se tienen previstos dos regímenes de cesantías: el de pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual y, el de régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías.

9. El marco normativo que regula lo atinente a las cesantías en el sector público está compuesto por: i) el art 17 de la Ley 6ª de 1945, que estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; ii) el art. 1º de la Ley 65 de 1946, que consagró las cesantías en favor de todos los servidores públicos; iii) el art. 1º del Decreto 1160 de 1947, que contempló en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación; iv) Dec. 3118 de 1968, que en su art. 27, dispone que cada año calendario, contado a partir del 1° de

enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

9 Sentencia T 410 de 2016 10 Sentencia C - 310 de 2007Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

13

10. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

11. La Ley 344 de 1996 estableció nuevas reglas sobre liquidación de cesantías en los arts. 13 y 14: “Art. 13 Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen

que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” “Art 14 Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”

12. La Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara

14

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble,

contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.”

13. Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, de conformidad con las disposiciones normativas vigentes en la respectiva entidad territorial, y, a los docentes nacionales como también a los docentes vinculados a partir del primero (1º) de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.11

La sanción moratoria

14. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento

11 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con

entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento

11 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”Radicado: 05001-33-31-003 201700559-01

Accionante: Lenis Ester Osuna Gandara 15 y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el art 5º de la Ley 1071 de 2006, contempló el término para pagar las cesantías del servidor público y estableció una sanción por mora en caso de incumplimiento de dicho término: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que

evite que este reciba una suma devaluada.12

15. Ahora bien,