TA ANT - 05001-33-31-007 2015- 01370-01-(19-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julian Martínez Martínez

Medellín, Radicado 05001-33-33-007-2015-01370-01 Demandante Luis Fernando Marín López Demandado Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Instancia Segunda - Confirma Sentencia No /2019

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada convencional de La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, contra la sentencia No. 297 proferida el día diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Ant.), mediante la cual se decidió conceder las pretensiones de la demanda y se ordenó a la entidad demandada el pago de la sanc ión por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 al demandante Luis Fernando Marín López .

1. SÍNTESIS DEL CASO  El demandante, docente del sector público, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 23 de agosto de 2012, el reconocimiento y pago de la cesantía que fue reconocida mediante Resolución No. 1753 del 4 de octubre de 2012 y cancelada al actor el 28 de

diciembre de 2012.  El día 23 de octubre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la entidad guardó silencio frente a ello, configurándose el silencio administrativo ficto o presunto de carácter negativo.Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

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2. ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. En el escrito de demanda y corrección, se plantearon las siguientes

pretensiones (fls. 1 – 2, 38 - 39):

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 29 de julio de 2013, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÒN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1991 y ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1991 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo

contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 DE 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

3 MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la

SANCIÒN MORATORIA, tomando como base la variación de índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código

General del Proceso.”

II. Trámite Procesal

Contestación de la demanda: La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respondió la demanda 1 en forma oportuna y expuso que las prestaciones sociales de los docentes están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene la función efectuar su pago, mientras que las secretarías de educación son las encargadas de la expedición del acto mediante el que se da respuesta a las solicitudes. (Dec. 2831/2005).

Así, la Fiduciaria procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaria de Educación y previo trámite legal

para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Luego, el pago de las cesantías se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico y recepción de las resoluciones, (Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la Sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001 de la Corte

1 Escrito de respuesta a la demanda reposa a folios 61 - 72 del procesoRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

4 Constitucional) por lo que está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal. Considera que al actor no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida ya que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno. Propone las excepciones de, a) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; b) pago; c) cobro de lo no debido; d) prescripción; e) compensación; f) excepción genérica o innominada y, g) buena fe. Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el 11 de julio de 2017 con desarrollo de todas etapas, decretándose prueba documental de oficio, dándose finalmente mediante

auto del 28 de agosto de 2017 el correspondiente traslado de alegatos (folios 90 – 92, 100 y 101). Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Antioquia mediante sentencia proferida el día diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dispuso:2 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración en relación con la petición elevada por el señor LUIS FERNANDO MARÍN LÓPEZ, el 29 de julio de 2013; de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar en favor del señor LUIS FERNANDO MARÍN LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 98.487.862 , sanción por mora equivalente a la suma de un millón ciento dieciséis mil quinientos sesenta y tres pesos M.L. ($1.016.536.00), por concepto de veintitrés (23) días de retardo en el pago de las cesantías parciales, en los términos expresados en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2 Fallo visible a folios 111 - 119 del procesoRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

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CUARTO: Se dará cumplimiento a la sentencia dando aplicación a lo previsto en los artículos 191 y 195 del CPACA.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada, las cuales serán liquidadas a través de la Secretaría del Despacho.

Como agencias en derecho, se fija la suma de cincuenta mil ochocientos veintiocho pesos M.L. ($50.828.00), equivalente al 5% de la suma concedida, en favor de la parte actora. SEXTO (…) SÉPTIMO (…)” Como fundamento de la decisión, la sentencia consideró: (fl. 116 vuelto, 118) “De acuerdo con la normatividad citada, a partir de la fecha de la solicitud (23 de agosto de 2012), la Secretaria de Educación tenía quince (15) días hábiles para expedir el acto correspondiente (artículo 4º de la Ley 1071 de 2006), término entonces que culminaba el día 13 de septiembre de 2012, y la entidad demandada actuando a través del ente territorial expidió el correspondiente acto administrativo, el día 04 de octubre de 2012 (fls. 20 a 21 y 30 a 31), luego entonces deben contabilizarse los diez (10) días hábiles de ejecutoria (artículo 76 del CPACA), para la fecha en se expidió el acto, lo que nos ubica en el 27 de septiembre de 2012, debiendo contabilizarse, a partir de allí, los cuarenta y cinco (45) días hábiles que

tenía la entidad para efectuar el pago , los cuales se cumplieron el 04 de diciembre del año 2012, y a partir del día siguiente del vencimiento que tenía la entidad para cancelarla -05 de diciembre de 2012sería la fecha de la cual se parte para el (sic) comenzarse a causar la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada hasta el 27 de diciembre de 2012, día anterior al que se puso a disposición del docente a través del banco BBVA COLOMBIA el valor de las cesantías reconocidas (véase folio 23 y 33). En virtud de lo anterior, es claro que se incurrió en mora al momento del pago de las cesantías, al momento de ponerse a disposición del docente el valor de las cesantía en el banco, al ser canceladas las cesantías el 28 de diciembre de 2012, esto es, veintitrés (23) días calendario después (entre el 05 al 27 de diciembre de 2012)”.Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

6 Argumentos de la apelación. La demandada interpuso y argumentó el recurso de apelación, reiterando los planteamientos expuestos en la contestación. Recalcó que las reclamaciones de cesantías se rigen para el caso de los docentes, por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el cual difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y por tanto, no se puede pretender hacer

extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial. Por último, plantea que no fue analizado en la sentencia de primera instancia la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues este no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, razón por la cual no le asiste legitimación por ser parte como demandada en este proceso, ya que el acto del que se solicita la declaración de nulidad no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras. Alegatos en segunda instancia Admitido el recurso de apelación 3 de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por auto del treinta y uno (31) de enero de 2019 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, término que solo fue aprovechado por la apoderada de parte demandante quien presentó escrito 4 en el que expresó que mediante Sentencia del Consejo de Estado IJ-02513 del veintisiete (27) de marzo de 2007, se unificó el criterio en cuanto a la clase de acción a instaurar, refiriendo que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y la sanción, evento en que procede la ejecución del título complejo. Así mismo, refiere jurisprudencia sobre el régimen de pago de las cesantías de los docentes y los términos que tiene la entidad para la liquidación de las mismas, es

3 Obra auto a folios 144 del proceso

Así mismo, refiere jurisprudencia sobre el régimen de pago de las cesantías de los docentes y los términos que tiene la entidad para la liquidación de las mismas, es

3 Obra auto a folios 144 del proceso 4 Según consta a folios 148 – 150 del expedienteRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López 7 decir, respecto al plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, ya sea parcial o total.

Finalmente advierte que quedó demostrado los términos transcurridos desde la solicitud de la cesantías y el momento del pago por lo que resulta claro la exigencia establecida en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, por lo que solicita acceder a las súplicas de la demanda. El Ministerio Público Sin intervención del Ministerio Público. Concluido el trámite de segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, habida cuenta de que no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes,

3. CONSIDERACIONES

I. Competencia 1.) Esta Corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 2011.

1. Hechos Probados

2. Está acreditado en el expediente que el 23 de agosto de 2012 el demandante Luis Fernando Marín López solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía

definitiva y que le fue reconocida el 4 de octubre de 2012, siendo notificado el 10 de octubre de 2012 (fls. 20 - 22)

3. Así mismo, la actora presentó solicitud de reconocimiento de indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías mediante petición radicada el 29 de julio de 2013 (fls. 17 - 18). Manifiesta el demandante que se configuró el acto ficto negativo, dado que no se le dio respuesta a su petición dentro de los 3 meses siguientes, lo cual conlleva a una negación indefinida, (el art. 167, inc. 5 delRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

8 C.G.P), y, dado que FOMAG fue la entidad a la que se efectuó la solicitud, es quien debió aportar copia de la respuesta que hubiese dado para desvirtuar la afirmación del demandante, así mismo, debió entregar copia del expediente administrativo del trámite dado a la solicitud, cargas que omitió, por lo que se da como probado la configuración del silencio administrativo alegado por el demandante. 3.) Problemas Jurídicos 4.) De conformidad con los puntos de disconformidad planteados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver son: a.) ¿Si para el caso de los docentes oficiales, procede la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? b.) Toda vez que existen normas especiales sobre liquidación de cesantías para ellos que implican la intervención de varias entidades en su reconocimiento, ¿si el tiempo que demora la administración para lograr la disponibilidad de recursos para el pago de cesantías excede los términos

b.) Toda vez que existen normas especiales sobre liquidación de cesantías para ellos que implican la intervención de varias entidades en su reconocimiento, ¿si el tiempo que demora la administración para lograr la disponibilidad de recursos para el pago de cesantías excede los términos previstos en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la releva de pagar la sanción moratoria establecida respecto de aquellos? c.) En caso de que la sanción por mora afectivamente se deba imponer, ¿si le corresponden al pago de la misma al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el Ministerio de Educación, o a la entidad territorial que expide el acto de reconocimiento?

V. Fundamentos normativos.

Personal docente nacional y nacionalizadoRadicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

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5. La Ley 91 de 1989, 5 distingue los docentes nacionales de los nacionalizados, indicando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y, los segundos, son aquéllos que se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de dicha fecha, de acuerdo con lo señalado en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.6

6. La Ley 91 de 1989 se encargó de regular la situación de los docentes en atención al proceso de nacionalización de la educación contemplado en la Ley 43 de 1975, que conllevó a la existencia de docentes vinculados por la Nación como docentes que estando al servicio de una entidad territorial pasaban a ser nacionalizados. Fue dicha ley la que contempló, respecto a los do centes nacionalizados que se hallaban vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre

docentes que estando al servicio de una entidad territorial pasaban a ser nacionalizados. Fue dicha ley la que contempló, respecto a los do centes nacionalizados que se hallaban vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, que mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial; mientras que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Las cesantías

7. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Acerca de la naturaleza de las cesantías, la Corte Constitucional referenció lo siguiente:

5El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, consagró: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975…”

6 El artículo 10 de la Ley 43 de 1975, señala: “Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.”Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López 10 “El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como un eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar.

Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro –en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.

Ahora bien: la clara relación que existe entre la estructura formal y la función

social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.7 Igualmente, sobre la finalidad de las cesantías, la Corte Constitucional ha dicho que: “El auxilio de cesantías es una prestación que no sólo beneficia al trabajador, sino, a todo el núcleo familiar, en cuanto comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.”8 Así mismo, la alta Corporación ha precisado que la cesantía es una prestación social, que constituye un derecho irrenunciable del trabajador dado su carácter remuneratorio, por ser retribución a una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo.9

8. En la legislación colombiana se tienen previstos dos regímenes de cesantías: el de pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual y, el de régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías.

7 Sentencia T661/1997 8 Sentencia T 410 de 2016

9 Sentencia C - 310 de 2007Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

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9. El marco normativo que regula lo atinente a las cesantías en el sector público está compuesto por: i) el art 17 de la Ley 6ª de 1945, que estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; ii) el art. 1º de la Ley 65 de 1946, que consagró las cesantías en favor de todos los servidores públicos; iii) el art. 1º del Decreto 1160 de 1947, que contempló en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación; iv) Dec. 3118 de 1968, que en su art. 27, dispone que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

10. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

11. La Ley 344 de 1996 estableció nuevas reglas sobre liquidación de cesantías en los arts. 13 y 14: “Art. 13 Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la

Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” “Art 14 Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

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12. La Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo

introdujo el artículo 3º, que dispone:

las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.”

13. Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, de conformidad con las disposiciones normativas vigentes en la respectiva entidad territorial, y, a los docentes nacionales como también a los docentes vinculados a partir del primero (1º) de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.10

La sanción moratoria

14. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el

las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas. En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías

10 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López

13 definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el art 5º de la Ley 1071 de 2006, contempló el término para pagar las cesantías del servidor público y estableció una sanción por mora en caso de incumplimiento de dicho término: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para

lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada.11

15. Ahora bien, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. En el artículo 1º señaló como objetivo, el de reglamentar el reconocimiento de cesantías

11 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.Radicado: 05001-33-31-007 201501370-01

Accionante: Luis Fernando Marín López 14 definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Así mismo, estab