TA ANT - 05001 33 33 000 2016 00677 00-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05001 33 33 000 2016 00677 00 Demandante Jhon Jairo Ramírez Carvajal Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Municipio de Medellín Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Instancia Primera Sentencia No. 44 de 2022

1. En el presente asunto el señor Jhon Jairo Ramírez Carvaja l quien actúa a través de apoderad o1, interpus o demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de

Medellín.

SÍNTESIS DEL CASO

2. El señor Jhon Ja iro Ramírez Carvajal se vinculó como docente al Municipio de Medellín desde el 11 de septiembre de 1992.

3. El 29 de julio de 2015 presentó solicitud para el reconocimiento y pago de cesantía parcial y mediante Resolución No. 012969 del 26 de octubre de 2 015 la Secretaría de Medellín – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de la prestación económica solicitada.

4. Para liquidar la cesantía parcial, la entidad demandad a aplicó el régimen

Secretaría de Medellín – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de la prestación económica solicitada.

4. Para liquidar la cesantía parcial, la entidad demandad a aplicó el régimen contemplado en el lit. b) num. 3 del art. 15 de la Ley 91 de 1989 y no el

1 Abogada Diana Carolina Alzate Quintero PDF 06 poder expediente escaneado.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

2 contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1966 que consagran su pago de forma retroactiva.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

5. El siguiente cuadro resume las pretensiones2:

Pretensiones principales - Declarar la nulidad parcial de la Resolución 012969 del 26 de octubre de 2015. Declarar que el docente Jhon Jairo Ramírez Carvajal, tiene derecho a que se le reconozca y pague de manera retroactiva tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado). - Condenar a la entidad demandada al pag o de la diferencia resultante de la cantidad reconocida en la Resolución 012969 del 26 de octubre de 2015 con el resultado de la reliquidación de cesantía parcial retroactiva. - Condenar a la demandada a pagar e l mayor valor que

resultante de la cantidad reconocida en la Resolución 012969 del 26 de octubre de 2015 con el resultado de la reliquidación de cesantía parcial retroactiva. - Condenar a la demandada a pagar e l mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada. - Ordenar el cumplimiento del fallo según arts. 192, 195 del CPACA, el pago de los intereses moratorios, el ajuste del valor conforme al IPC. - Condenar en costas a la entidad demandada.

6. Como teoría del caso se plantea que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fór mula para liquidar las cesantías de los docentes, pero mantuvo intacto el régimen de liquidación equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o pr oporcional por facción de año laborado aplica do a los docentes nacionalizados o territoriales.

II. Trámite Procesal

2 PDF 1 demanda expediente escaneado.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

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7. A continuación se relacionan las actuaciones dentro del proceso de la

referencia:

Fecha Actuación documentos en PDF del expediente escaneado PDF No. 17 02 2016 Presentación de la demanda 1Demanda 02 03 2016 Auto remite demanda 7Auto 30 03 2016 Auto admite demanda Tribunal Administrativo Antioquia 10Autoadmisorio 21 06 2016 Notificación a la entidad demandada 013Notificaciones 01 06 2016 Contestación demanda Nación – Ministerio Educación – Fomag 015Contestación 06 09 2016 Contestación demanda Municipio Medellín 023Contestación

21 06 2016 Notificación a la entidad demandada 013Notificaciones 01 06 2016 Contestación demanda Nación – Ministerio Educación – Fomag 015Contestación 06 09 2016 Contestación demanda Municipio Medellín 023Contestación 14 10 2016 Traslado excepciones 104 físico 11 01 2017 Auto que fija fecha para audiencia inicial 019AutoFijafecha 09 02 2017 Audiencia inicial 021Audiencia 12 01 2018 Auto traslado pruebas 032Traslado 11 04 2018 Auto traslado alegatos 178 físico

III. Teoría del caso de la entidad demandada

III.I. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

8. En resumen, en la respuesta a la demanda y alegatos de conclusión3 plantea:

9. El acto administrativo acusado no viola las disposiciones invocadas por la parte actora y por el contrario, está estrictamente ceñido a las que debería fundarse.

10. Las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se encuentran reguladas por una norma de carácter especial.

11. El auxilio de cesan tías para los docentes se encuentra regulado en el num. 3 del art. 15 de la Ley 91 de 1989 , el cual estipula para estos funcionarios que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los nacionalizados vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero s olo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero d e 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

anterioridad a dicha fecha, pero s olo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero d e 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesant ías

3 Ver Archivos PDFs 015Contestación y PDF 34 alegatos expediente escaneado.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

4 existentes al 31 de diciembre de cada año, liquida das anualmente y sin retroactividad.

12. En este caso el docente se vinculó el 2 de octubre de 1992, fecha posterior al 31 de diciembre de 1989, por lo tanto, no es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías.

13. Según la Sentencia SU 014 de 2001 de la Corte Constitucio nal, no es posible incluirse sanciones moratorias previstas por fuera de su ámbito normativo, pues su pago se encuentra sujeto a la disponibilidad presupuesto.

14. Excepciones:

Inexistencia de la obligación. Pago de lo no debido. Prescripción. Compensación. Buena fe. Genérica.

III.II. El Municipio de Medellín4

15. La liquidación de las cesantías del demandante se hizo conforme a la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de en ero de 1990, esto es, liquidándolas anualmente sin retroactividad.

16. La competencia de la Secr etaría de Educaci ón en materia de reconocimiento de las prestaciones socia les de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones

es, liquidándolas anualmente sin retroactividad.

16. La competencia de la Secr etaría de Educaci ón en materia de reconocimiento de las prestaciones socia les de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra establecida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 artículos 2° a 5.

17. La Secretaría de Educación expide el acto administrative de reconocimiento de la prestaci ón social del docente, previa aprobaci ón del proyecto por parte de la entidad fiduciaria, que e n este caso es la Fiduprevisora S.A., y una vez notificado el acto administrativo la entidad fiduciaria procede al pago de la prestación.

4 PDF 23 Contestación.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

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18. La Secretar ía de Educaci ón de Medell ín no representa el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni tampoco es una oficina regional del mismo, pues la competencia de representaci ón y administraci ón del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra radicada en la entidad Fiduprevisora S.A. por expresa disposici ón legal (art ículo 3° y 5 numeral 1° de la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 articulo 5 6 y Decreto 2831 de 2005 art ículos 2° a 5°).

19. En materia de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, el pago de la prestación corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. y no al Municipio de

19. En materia de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, el pago de la prestación corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. y no al Municipio de Medellín en caso que se demuestre que hay lugar al reconocimiento de la sanci ón moratoria en el pago de las cesantías del señor Jhon Jairo Ramírez Carvajal

20. Excepciones:

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Inexistencia de la obligación. Prescripción. Cobro de lo no debido.

IV. Teoría del caso del Ministerio Público

21. El Ministerio Público emitió concepto favorable5 para que se nieguen las pretensiones de la demanda.

22. El señor Jhon Jairo Ramírez Carvajal, se encuentra de ntro del supuesto de hecho contemplado en el lit. b) del nu m. 3 del art. 15 de la Ley 91 de 1989, régimen de cesantías de liquidación anual y sin retroactividad, toda vez que es un docente vinculado después del 1º de enero de 1990.

23. Según el num. 1 del art. 15 de la citada ley, el régimen prestacional aplicable a las entidades territoriales solo se mantiene para los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1989.

CONSIDERACIONES:

5 PDF 37 expediente escaneado.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

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I. Competencia.

24. Según el num. 2 del art. 152 CPACA el Tribunal Administrativo de Antioquia

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I. Competencia.

24. Según el num. 2 del art. 152 CPACA el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para decidir en primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, en los que se controviertan actos administrativos de cualqui er autoridad, cuando la cuantía excede los

50 SMLMV6.

II. Hechos probados:

25. El señor Jhon Jairo Ramírez Carvajal fue nombrado por el Departamento de Antioquia mediante Resolución No. 2744 de 1 de septiembre d e 1992 como Docente de tiempo completo en la C oncentración Educativa Pueblo Nuevo del Municipio de Necoclí (Ant.)7.

26. Según certificación a folios 163 – 166 el tipo de vinculación del docente Jhon Jairo Ramírez Carvajal es: nacional (PDF 30Pruebas).

27. Mediante Resolución No. 012969 del 26 de oct ubre de 2 015, se reconoció al docente Jhon Jairo Ramírez Carvajal cesantía parcial por $32.386.908 de los cuales fueron descontados $7.883.753 de cesantías parciales ya pagadas 24.503.155 (PDF 2 anexos).

III. Problema jurídico

28. Establecer si es procedente reliquidar la cesantía parcial reconocida al demandante mediante Resolución No. 012969 del 26 de octubre de 2015 bajo el régimen retroactivo, esto es, por el salario del último año en que se solicita la liquidación de esa prestación económica , teniendo en cuenta l a fecha de vinculación como docente posterior a entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

régimen retroactivo, esto es, por el salario del último año en que se solicita la liquidación de esa prestación económica , teniendo en cuenta l a fecha de vinculación como docente posterior a entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

IV. Normas aplicables

6 El salario mínimo legal mensual para el año 201 6 en que se presentó la demanda era de $689.455 X 50 = $34.472.750 Se solicita la diferencia de cesantías parciales reconocidas con lo que d ebería reconocerse si se liquida con salario último año que según el demandante arroja la suma de $37.470.164.

7 Resolución nombramiento en PDF 2 AnexosDemanda y PDF 30 Pruebas fl. 143).Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

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29. Ley 91 de 19898

ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la N ación y las entidades territoriales, según el caso, asu mirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la p romulgación de la presente Ley, son de cargo de la Naci ón y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las suma s que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO . Las prestaciones sociales del persona l nacional, causadas

sus veces, pagarán al Fondo las suma s que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARÁGRAFO . Las prestaciones sociales del persona l nacional, causadas hasta la fecha de promulg ación d e la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal”.

30. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2021, radicación No. 25000-23-42000-2016-05138-01 (3188-2019):

“Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos

La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obrer os nacionales de carácter permanente, gozarían , entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19429.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisa rías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía10.

Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comis arías y municipios. A

Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comis arías y municipios. A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para

8 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 9 «Art. 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguient es prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razó n de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio sola mente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 10 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Com isaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mis mo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.»Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

8 su liquidación11, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la acl aración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o

derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la acl aración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de ces antías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vincu lado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico (…).

Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendenc ias, es tablecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil d el ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó:

«[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departam entos A dministrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

enero de 1969, los Ministerios, Departam entos A dministrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá caráct er defi nitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]»

Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el s ector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de ce santías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 6 5 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado (…).

11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empl eados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidac ión se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o

devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidac ión se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

9 Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 12, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a lo s servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agost o de 19 9813 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial (…).

 Régimen de cesantías de los docentes

Conforme a lo señalado por esta Subsección14, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma:

«[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Le y, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son l os docentes vinculados por

términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son l os docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de e nero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]»

Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestacio nes sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así:

«[…] Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones soc iales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo

12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo

12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 14 Sentencias de la Sección Segunda, S ubsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 201 7 (número interno 0472 -2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009).Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

10 y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]»

Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestacione s Sociales del Magisterio para atender las pre staciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes

1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló:

«[…] Artículo 15. A partir de la vigencia d e la pr esente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que fi guren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1 989, pa ra efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionale s y los que se vinculen a partir del 1 de ener o de 19 90, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepcio nes con sagradas en esta Ley. […]»

De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló:

«[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 , el Fondo Nacional de Prestacione s Socia les del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada

mismo artículo señaló:

«[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 , el Fondo Nacional de Prestacione s Socia les del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrari o sobre el salario promedio del último año.

B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respect o a las cesantías generadas a partir del 1 de enero d e 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y si n retroactividad , equivalente a la suma que re sulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías de l personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 d e diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]»Radicado: 05001 23 33 000 2016 00677 00

11 Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa

11 Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin ha cer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Sobre e l punto es válido resaltar que la aludida falt a de di stinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestaci onal aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o

responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestaci onal aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

En este sentido, el persona l docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 15 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obli gación de incorporar a los docentes departamen tales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen pr estacional que tuvieran los docentes al moment o de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.” (Todos los subrayados son fuera del texto original)

V. Caso concreto y solución al problema jurídico.

15 Docentes designados po r los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.

Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional