TA ANT - 05001 33 33 000 2017 02410 00-(07-12-2022)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - La muerte constituye una contingencia que protege el Sistema de Seguridad Social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. / PRESTACIÓN POR MUERTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - el régimen especial de la Fuerza Pública prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias, esto es, en misión del servicio, simple actividad y combate o por acción del enemigo. Únicamente a partir de la expedición de la Ley 447 de 1998, se contempló una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido; sin embargo, solamente tendrían derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, según lo indicado en la norma. Ahora bien, en relación

con la pensión de sobrevivientes, el H. Consejo de Estado ha indicado que la regla aplicable a cada caso, aquella que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante y que le resulte más favorable. Del mismo modo, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, ha precisado que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado fallece. / PRINCIPIO DE FAVORALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADOS FALLECIDOS - la normativa especial no contempló la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado en actos del servicio, pero ese vacío normativo queda superado por la jurisprudencia, al aplicar el principio de favorabilidad, motivo por el que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación, en atención a que mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, emanada de la Sección Segunda Consejo de Estado, se acudió a la aplicación Ley 100 de 1993 para reconocerla. En ese orden, para que se reconozca la pensión de sobrevivientes, en el caso de los padres de soldados regulares, es necesario que se acredite consaguinidad, la existencia de una dependencia económica y la falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho y, adicionalmente, se debe atender lo dispuesto en la

sentencia de unificación anteriormente mencionada, en el entendido que la misma es de obligatorio cumplimiento.

FUENTE FORMAL: Ley 447 de 1998, Ley 100 de 1993, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, Decreto 4433 de 2004

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala quedó claro que lo pretendido por la parte actora, es el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, en calidad de madre soldado regular GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA. Se advirtió además que, luego de un análisis normativo y de las pruebas obrantes dentro del expediente, así como de la Jurisprudencia proferida al respecto, se concluyó que la actora tiene derecho a lo pretendido, bajo los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993.000-2017-02410-00

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 000 2017 02410 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ANA ROSA QUINTERO CARDONA

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

TEMA Pensión de sobreviviente / Aplicación del principio de favorabilidad / Ley 100 de 1993. DECISIÓN Concede las pretensiones de la demanda

SENTENCIA N° 355

Decide la Sala la demanda presentada por la señora ANA ROSA QUINTERO CARDONA, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se inaplique por inconstitucional el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y el aparte del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 que consagra “Muerte en combate”, “ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.

Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 2067 del 1 de junio de 2017, a través de la cual se negó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a la señora ANA ROSA QUINTERO CARDONA, con ocasión de la muerte de su hijo GERMÁN ALONSO QUINTERO

CARDONA.

Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ANA ROSA QUINTERO CARDONA en calidad de madre del extinto000-2017-02410-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 3 soldado GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA, en un monto igual a uno y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes, con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es, el 2 de junio de 2011; además, que se ordene el pago de todas las mesadas adeudadas con la inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre; así como que se ordene la indexación, se condene al pago de los intereses moratorios y comerciales, así como a la cancelación de las costas del proceso.

2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, la parte actora señala que el joven GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA (Q.E.P.D), nació el 21 de marzo de 1990 en el municipio de El Carmen de Viboral y es hijo único de Ana Rosa Quintero

Cardona. Indica que el joven GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA fue incorporado en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular (SLR) el día 24 de noviembre de 2009, momento para el cual gozaba de un perfecto estado de salud. Relata que el joven GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA, pertenecía al Batallón Especial Energético Vial Nro. 4 “BG. JAIME POLANIA PUYO” Cuarto Pelotón de la Compañía Delta, último lugar donde prestó los servicios el soldado.

Indica que el día 2 de junio de 2011, en las instalaciones de la base fija del municipio de Alejandría – Antioquia, encontrándose en cumplimiento de su deber legal y desempeñando actividades de Radio – Operador, le fue ordenado ubicar el radio de comunicaciones y buscar señal, recibiendo en ejercicio de dicha actividad una descarga eléctrica, como consecuencia de la cual perdió la vida. Señala que el Soldado Regular GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA fue dado de baja el 2 de junio de 2011, acreditando un tiempo de servicios de 1 año, 6 meses y 8 días, habiéndose calificado su deceso como muerte en misión del servicio. Precisa que el soldado regular GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA, al momento de su muerte era soltero, y no tenía hijos; su grupo familiar lo conformaba con su madre Ana Rosa Quintero Cardona, siendo el soldado quien se encargaba en gran medida del sostenimiento y manutención de su madre, en tanto no cuenta con ingresos fijos para su000-2017-02410-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4 subsistencia, situación que se ve agravada en razón a los quebrantos de salud que presenta la señora Ana Rosa. Aduce que la señora ANA ROSA QUINTERO CARDONA, no ha recibido pensión de sobreviviente por parte del Ejército Nacional, sin embargo, mediante Resolución Nro. 126081 del 3 de noviembre de 2011 se ordenó pagarle la compensación por muerte en

calidad de beneficiaria del soldado regular GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA. Mediante petición radicada el 3 de marzo de 2017 la señora ANA ROSA QUINTERO CARDONA, presentó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente, junto con el retroactivo pensional, incluyendo las mesadas pensionales de junio y diciembre; petición que fue negada mediante Resolución Nro. 2067 del 1 de junio de 2017.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señala como disposiciones violadas los artículos 2, 5, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional; además, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 y el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004.

Aduce que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ha incumplido el deber social de protección a la demandante, considerando que las disposiciones supralegales contenidas en la Constitución Política de Colombia fueron violadas, en tanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas como derecho fundamental. Indica que no existe duda que la Ley 447 de 1998 contempla el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que fallezcan durante la prestación del servicio militar obligatorio, siempre y cuando, el deceso tenga relación con la prestación del servicio. Argumenta que el Decreto 4433 de 2004 previó el reconocimiento de la prestación pensional vitalicia en favor de los soldados o grumetes fallecidos por causa del servicio,

desconociendo la entidad, el derecho que le asiste a la madre del soldado regular en su condición de única beneficiaria. Hace referencia a la dependencia económica y a la protección especial que le asiste a las personas de la tercera edad.000-2017-02410-00

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II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, allegó contestación a la demanda visible a folios 211 a 228 del expediente, en la cual manifiesta que se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte actora, toda vez que el régimen prestacional aplicable al soldado GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA no consagró el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Aduce que revisado el acervo probatorio obrante en el expediente no se encontraron acreditadas las circunstancias de ilegalidad del acto acusado y que la demandante no cumple con los requisitos establecido en la Ley para acceder a la pensión de sobreviviente, en tanto para el momento del fallecimiento era aplicable el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, señalando que tiene derecho al reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que corresponda a cabo segundo o marinero, indicando además que el mencionado Decreto no consagró el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Señala que no se probó la dependencia económica de la demandante respecto del extinto

soldado German Alonso Quintero Cardona, en tanto el transcurso del lapso de tiempo ocurrido entre la muerte del soldado y la solicitud de pensión llevan a concluir que tenía medios de subsistencia diferentes a la ayuda económica del hijo fallecido. Advierte que existe un deber por parte de los colombianos de incorporarse a la fuerza pública para reforzar la defensa de la independencia, la soberanía nacional y la convivencia pacífica, señalando además que entre el Ejército Nacional y el soldado German Alonso Quintero Cardona no se generó relación laboral, y en tal sentido no puede hablarse de pensión de sobreviviente. Indica que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, es un régimen especial, que difiere de lo estipulado en el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaran, modifican o adicionan. Frente a la comparación de regímenes especiales con el régimen general de seguridad social citan sentencias C-835 de 2002 y C-1032 de 2002, para señalar que no se presenta un trato discriminatorio.000-2017-02410-00

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6 Bajo los anteriores argumentos, la parte demandada solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, presentó alegaciones de conclusión, de folio 285 a 288, señalando que no se acreditó la dependencia económica, en tanto la ayuda que el

soldado brindaba a su madre era la de acompañamiento mientras vivían bajo el mismo techo, ello aunado a que durante el tiempo de prestación de servicio militar no devengó salario, teniendo en cuenta que para la época del fallecimiento, a los soldados se les entregaba una bonificación para elementos de aseo por valor de $83.000, por lo que indica que no se puede deducir una dependencia económica. Advierte que el Decreto 4433 de 2004 no estableció el reconocimiento y pago de pensión mensual a los beneficiarios de un soldado regular, pues la norma aplica a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales. La parte demandante, de folios 289 a 292 reiteró lo argumentos de la demanda, en el sentido de indicar que la demandante dependía económicamente de los aportes que le realizaba su hijo, con quien convivía bajo el mismo techo, señalando además que la demandante es una adulta mayor que padece serios quebrantos de salud. Menciona que los testigos fueron claros en dar cuenta de la ayuda económica que brindaba el joven German Alonso Quintero Cardona a su madre y que desde el fallecimiento de éste último, no cuenta con los recursos necesarios para garantizar su subsistencia mínima. Aduce que la entidad demandada realiza una interpretación errónea de la norma al momento de la expedición del acto administrativo demandado, sin que le pueda excluir del régimen de seguridad social. Solicita que en caso de no aplicarse la ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, se estudie la viabilidad de conceder las pretensiones en virtud de los principios

constitucionales de favorabilidad y condición más beneficiosa, aplicando la Ley 776 de 2002, la cual hace parte del sistema general de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993. Finalmente hace referencia a que la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte no son prestaciones incompatibles y por tanto, de conformidad con la000-2017-02410-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 jurisprudencia del Consejo de Estado, no es procedente descontar de los dineros que se paguen como pensión de sobreviviente, los valores reconocidos como compensación por muerte.

VI. CONSIDERACIONES Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con la competencia asignada en la Ley 1437 de 2011, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales.

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada la demandante en calidad de madre del fallecido soldado regular GERMÁN ALONSO QUINTERO CARDONA, efectuando un análisis del régimen aplicable al caso en concreto, determinando si es procedente o no el reconocimiento y pago de la prestación desde el 2 de junio de 2011.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La muerte constituye una contingencia que protege el Sistema de Seguridad Social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el

el Sistema de Seguridad Social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión”, los cuales son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección y, por tanto, busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.000-2017-02410-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

8 En este sentido, la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es

ajena al régimen prestacional aplicable a la Fuerza Pública; sin embargo, se tiene que conforme el Decreto 2728 de 1968, por medio del cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, no se contempló derecho pensional para los beneficiarios del soldado regular fallecido bien en servicio activo, por accidente en misión del servicio o en simple actividad. Así el artículo 8° del citado Decreto, únicamente contempló una compensación por muerte de 36 meses de sueldo básico, así: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda

a un Cabo Segundo o Marinero.” Así las cosas, se podría indicar que el régimen prestacional aplicable dichos soldados, no contempló el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios. Por otro lado, se tiene que el Decreto No. 1211 de 1990, por medio del cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció en su artículo 189 las prestaciones por muerte de la siguiente manera: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.000-2017-02410-00

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9 c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a

que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. ARTICULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO . Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y

tiempo de servicio del causante”. (Negrilla fuera del texto original). De conformidad con lo anterior, se puede concluir que la prestación de sobrevivencia para los beneficiarios del anterior decreto, requería mínimo un total de 12 años cumplidos al servicio de la Institución como requisito, cuando la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio; sin embargo, para cuando la muerte ocurriera en combate, no se requería acreditar un tiempo de servicios mayor de 12 años, caso para el cual, la prestación sería del 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Decreto. Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.000-2017-02410-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

10 Posteriormente, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, estableció nuevamente que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviencia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. De las normas indicadas en precedencia se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública1 prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias, esto es, en misión del servicio, simple actividad y combate o por acción del enemigo. Únicamente a partir de la expedición de la Ley 447 de 1998, se contempló una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido; sin embargo, solamente tendrían derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, según lo indicado en la norma.

Ahora bien, en relación con la pensión de sobrevivientes, el H. Consejo de Estado ha indicado que la regla aplicable a cada caso, aquella que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante y que le resulte más favorable. 2 Del mismo modo, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, ha precisado que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado fallece. Frente al acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios de los soldados fallecidos, ha indicado el Consejo de Estado que no se encuentra justificación en relación con el trato diferenciado que realiza la normativa a la que se hizo referencia

1 Decreto 4433 de 2004. 2 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de

2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015.

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017.000-2017-02410-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 11 en precedencia.3 Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que “los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino

que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.4 El Consejo de Estado, en sentencia de unificación, respecto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente frente al personal de soldados muertos, en simple actividad, concluyó lo siguiente:

88. Esta relación evidencia que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

89. Se observa entonces que para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. (…) 1.1.8 Principio pro homine o pro persona

112. Principio pro homine o pro persona es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. 1.1.9 Principio de igualdad

117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal como pasa a exponerse. (…) 1.1.9.1. Principio de inescindibilidad de la norma

127. De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el

3 Sentencias del 7 de julio de 2011, radicado 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09); del 2 de agosto de 2012, r adicado 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10); del 18 de febrero de 2016 radicado 66001233300020120006001(2681-2013); 8 y 22 de septiembre de 2016, radicados 1300123-33-000-2013-00299-01(1085-14) y 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), respectivamente; 26 enero de 2017 radicado 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), entre otras. 4 Ibidem.000-2017-02410-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 12 cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al

trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. (…) 1.1.10. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las fuerzas militares muertos simplemente en actividad. (…)

136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990 por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales.

137. Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general,

(…)

139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, comoquiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes a favor de