TA ANT - 05001-33-33-001-2015-00734-01-(07-12-2021)

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL – Deben acreditarse un daño de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable; una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública; y cuando hubiere lugar a ello, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél - La entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero / EL DAÑO – Es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho – Debe ser cierto, personal, lícito y persistente / IMPUTACIÓN DEL DAÑO - Es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado – No se privilegia ningún régimen de imputación particular, sino que el juez debe definirlo en el caso concreto / RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - El título de imputación aplicable es el de la falla probada del servicio (sin embargo, en el marco de las actividades médico-sanitarias, existen situaciones que se rigen bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, dada la

peligrosidad que revisten ciertos procedimientos médico quirúrgicos) – Existe no solo l a obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva - La especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará el fallo recurrido, en consideración a que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que haya existido una falla en la prestación del servicio médico asistencial del señor Eugenio Echeverri Restrepo, como tampoco que la omisión en la práctica de la colonoscopia ordenada por el médico tratante, haya sido la causa eficiente de la muerte del paciente, o que como consecuencia de ello, éste haya perdido una oportunidad de sobrevida.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Sentencia Nº 261 Medio de Control Reparación directa

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Sentencia Nº 261 Medio de Control Reparación directa Demandante Rosa Tulia Villegas Cardona y otros Demandado E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí Radicado 05001 33 33 020 2015 00734 01 Decisión Confirma sentencia de primera instancia. Condena en costas a la parte recurrente. Asuntos Daños atribuidos a la prestación de servicios médicos u omisión en atención médica – falla en servicio. Pérdida de oportunidad – daño autónomo. Prueba del nexo causal. Valoración del dictamen pericial – el juez puede apartarse de las conclusiones de la experticia -. Instancia Segunda

1. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.1. Demanda Rosa Tulia Villegas Cardona, Susana Echeverri Villegas y Sergio Andrés Echeverri Villegas, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauraron demanda contra la ESE Hospital San Rafael del municipio de Itagüí – Antioquia, para que se

resuelva sobre las siguientes: 1.1.1. Pretensiones Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada de la muerte del señor Eugenio Echeverri Restrepo y, en consecuencia, se le condene a pagar a los demandantes los perjuicios causados, en las modalidades y cuantías que se indican a folios 3 y 4. Que se condene en costas a la entidad accionada. 1.1.2. Hechos Que el 5 de mayo de 2013, el señor Eugenio Echeverri Restrepo, acudió a urgencias de la ESE Hospital San Rafael de Itagüí, por presentar un fuerte dolor abdominal. Luego de realizarle un diagnóstico, le suministraron droga y una vez lo estabilizaron lo enviaron para la casa.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

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3 Que el 15 de mayo de 2013, asistió por consulta ambulatoria de medicina general por no sentir mejoría y por la progresión del dolor que venía padeciendo, siendo tratado nuevamente con medicamentos en casa. Que el 24 de mayo de 2013, ingresó por urgencias de la E.S.E demandada. Fue diagnosticado con gastritis crónica agudizada –DHT LEVESII CON DIARREA – PLAN VOM, y hospitalizado a partir del día siguiente. Que durante la hospitalización, la ESE Hospital San Rafael de Itagüí no brindó el

cuidado suficiente al señor Echeverri Restrepo pese a que frecuentemente vomitaba sangre y se quejaba de fuertes dolores, el personal médico no se ocupó de encontrar la verdadera causa de sus dolencias. Que el médico cirujano Adiel Gómez Chica, con experiencia de más de 10 años como perito auxiliar de la justicia, analizó la historia clínica del paciente, encontrando varios errores en la prestación del servicio médico que conllevaron a que falleciera el 4 de junio de 2013. 1.2. Providencia de primera instancia El Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 29 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora (fls. 436 a 456). El juez a quo, luego de valorar las pruebas obrantes en el expediente, arribó a las siguientes conclusiones: “Conforme a lo anterior, encuentra este Despacho que si bien el hecho material que mueve la reclamación consiste en el deceso del señor EUGENIO ECHEVERRI RESTREPO, el daño antijurídico padecido consiste en la perdida de oportunidad de sobrevida de éste, razón por la cual se pasa a analizar si este daño se encuentra acreditado y si es producto de una prestación tardía, negligente, inadecuada o deficiente del servicio médico y hospitalario, lo cual se analizará a la luz del material probatorio obrante en el plenario, en especial, la historia clínica. (…) De lo expuesto, se colige con claridad, que las pruebas allegadas por la parte actora

tendientes a demostrar la responsabilidad de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE ITAGÜÍ en el deceso del señor EUGENIO ECHEVERRI RESTREPO, se tornan insuficientes para tal fin. Desechados así los argumentos esgrimidos en el dictamen pericial, conviene recordar que acorde con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se estructure el daño por pérdida de oportunidad, es necesario que confluyan 3 elementos, que para el caso concreto pasan a estudiarse así: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: El daño por perdida de oportunidad se estructura a partir de la incertidumbre en que se encuentra el titular de la expectativa legitima, de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado (…) desde este punto de partida, se evidencia que en este asunto no hay sustentos científicos claros que permitan determinar efectivamente en qué situación se encontraba el paciente. Es decir, la prueba pericial y demás pruebas obrantes en el proceso no permiten concluir que el señor EUGENIO ECHEVERRI RESTREPO se encontraba en dicha situación de incertidumbre respecto a la posibilidad de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado; o si por el contrario era claro el posible beneficio que recibiría. ii) Certeza de la existencia de una oportunidad (…) Partiendo del dictamen pericial allegado, advierte el Despacho que en el mismo se hace refiere (sic) en múltiplesMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

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DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí 4 oportunidades a que la práctica de determinados procedimientos médicos, concretamente, una Colonoscopia, había llevado a establecer un diagnóstico oportuno del paciente y suministrar el tratamiento adecuado y evitar el desenlace fatal del paciente. Del mismo modo, expone que una intervención médica más cuidadosa y constante había llevado al mismo resultado, es decir, evitar la muerte del señor EUGENIO

ECHEVERRI RESTREPO.

De esta manera se aventura el perito médico a realizar con total ligereza dichas afirmaciones, y a concluir, además, que el deceso del paciente fue causado por presentar el síndrome Mallory Weis que ocasionó una hemorragia digestiva, producto de lo cual se presentó el paro cardiorrespiratorio que finalmente condujo al fallecimiento del señor Eugenio. Partiendo del supuesto de que esta fuera la causa efectiva de la muerte del paciente, omite el perito determinar medicamente las causas que desencadenaron la presencia del síndrome de Mallory Weiss, en efecto, no se explica si el tratamiento entregado al paciente para controlar su vómito estaba de acuerdo con la Ley Artis, si dejó de practicar algún tipo de examen indispensable para efectuar el diagnóstico, si de acuerdo con los síntomas que presentaba el paciente se podía presumir la presencia de alguna enfermedad que no fue considerada por los médicos tratantes y en caso afirmativo cual

era la oportunidad dentro de la cual podía ser diagnosticada y las pruebas médicas requeridas para tal fin; tampoco explica en el dictamen cual era el tratamiento que debía suministrarse al paciente y la esperanza de sobrevida del paciente según las posibles enfermedades que podía padecer. De otro lado, no expone el dictamen pericial la incidencia que tuvo la omisión de la colonoscopia en la presencia del síndrome, es decir, si omitir la práctica oportuna de la Colonoscopia conllevó a la aparición de la condición médica citada, o si por el contrario el resultado de la Colonoscopia habría llevado a determinar que el paciente presentaba dicha condición, y peor aún no establece, que el diagnostico se hubiera establecido con los resultados de dicho examen médico. Resalta también el Despacho, que en la prueba pericial allegada, no se indica cual era el procedimiento que debía seguirse con el paciente según sus condiciones particulares, que atención requería, con que periodicidad debían realizarse su seguimiento y evaluación, y menos aún, que esperanza de recuperación presentaba el paciente. Llama además la atención, que el medico realiza afirmaciones de probabilidad pero en ningún momento concreta las mismas. En síntesis, el dictamen se limita a realizar afirmaciones sobre la historia clínica del paciente y elevar una serie de reproches a la misma, sin embargo, en ningún momento describe el procedimiento que debió seguirse, ni expone científicamente la justificación de sus afirmaciones, resultando insuficiente para establecer que realmente existía una oportunidad de recuperación del paciente, y hasta el momento, para el Despacho no es claro si de haberse realizado las actuaciones que afirma el perito médico debían adelantarse, el resultado final podría haber variado. (…)”. 1.3. Recurso de apelación

oportunidad de recuperación del paciente, y hasta el momento, para el Despacho no es claro si de haberse realizado las actuaciones que afirma el perito médico debían adelantarse, el resultado final podría haber variado. (…)”. 1.3. Recurso de apelación Entre folios 458 a 460, la apoderada judicial de los demandantes sustentó la alzada propuesta contra el fallo de primer grado, a fin de que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó, que el juez a quo no valoró en debida forma las pruebas obrantes en el expediente, sino que se limitó a atacar el dictamen pericial y su sustentación, desconociendo la experiencia e idoneidad del perito. Aseguró, que el perito fue claro en indicar la responsabilidad de la entidad demandada en el fallecimiento del señor Echeverri Restrepo, por haber omitidoMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí 5 “otros procedimientos para detectar con certeza la enfermedad que padecía el paciente”, “la entidad demandada estuvo más ocupada en disminuir el dolor del señor EUGENIO con fuertes analgésicos, que en encontrar la verdadera causa de sus dolores”, y “de haberse detectado a tiempo el origen del dolor, se le hubiera permitido al paciente prolongar su vida, pues se hubiera tratado a tiempo su enfermedad”.

Puso de presente, que en la audiencia de sustentación de la experticia, el perito aportó dos certificados de defunción, en el primero se indicó: “PROBABLE MANERA DE MUERTE: NATURAL” , y en el que se expidió con posterioridad se señaló: “PROBABLE MANERA DE MUERTE: EN ESTUDIO”, dado lo cual, se debió realizar una autopsia para determinar la verdadera causa de la muerte, con la cual se habría evidenciado que “el deceso del señor EUGENIO ECHEVERRI se dio por negligencia y que se pudo haber evitado si se le hubieran realizado todos los exámenes necesarios para determinar la causa de la enfermedad”. Manifestó, que contrario a lo considerado por el juez, el perito sí expuso la incidencia que tuvo la omisión de la colonoscopia en la presencia del síndrome, ya que señaló la importancia que tenía ese examen para determinar el verdadero estado de salud y/o descartar otras enfermedades. Además, se presentaron otras omisiones, a saber: “en fecha 30 de mayo de 2013, se refiere a que el paciente, señor EUGENIO ECHEVERRI, presenta múltiples comorbilidades gastrointestinales, hernia hiatal, buldoduodenitis, indica que se le da de alta por cirugía al señor EUGENIO ECHEVERRI porque su patología quirúrgica NO ES URGENTE, debido a esta apreciación por el Dr. Ballesteros, se le dio de alta por cirugía al paciente, perdiéndose de este modo otra oportunidad para saber con

certeza la causa de estos dolores y síntomas que presentaba el señor ECHEVERRI RESTREPO, con esta omisión ya son dos oportuni dades que se perdieron para descubrir la causa de la enfermedad del paciente, tales como la realización de la colonoscopia y la cirugía abdominal que le iba a realizar pero que se canceló”. Concluyó, que en este caso existió un daño, pues la falta de diligencia, cuidado y oportunidad para adoptar conductas y planes a seguir con el paciente Echeverri Restrepo, le quitaron la oportunidad de seguir con vida, y con ello se ocasionaron perjuicios a su grupo familiar. 1.4. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.4.1. La parte demandante (fls. 479 a 481) reiteró lo aducido en su recurso de apelación, sin aportar nuevos elementos de juicio. 1.4.2. La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls. 482 a 485) adujo, que su llamante en garantía, prestó todas las atenciones que le correspondían como centro asistencial de salud, no incurriendo en actuaciones u omisiones que le resultaren reprochables, toda vez que no dejó al paciente a su suerte, brindándole los exámenes y tratamientos correspondientes de manera idónea y competente. En cuanto al contrato de seguro, reiteró, que no se encontraba vigente para la fecha de la reclamación, por lo que, de condenarse a la entidad demandada, no podrá prosperar la pretensión revérsica por ella formulada.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

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DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí 6 1.4.3. Seguros del Estado S.A. (fls. 486 a 494) se opuso a los argumentos de disenso esgrimidos en el recurso de apelación, pidiendo que se confirme el fallo apelado, por cuanto “el juez de primera instancia realizó una valoración de las pruebas de forma adecuada, objetiva y acudiendo a la sana critica, sin que, en ningún caso, haya dejado de apreciar algún medio de prueba arrimado al proceso, en consecuencia, sus consideraciones se encuentran ajustadas a derecho”. Finalmente, en punto al llamamiento en garantía, manifestó, que no tiene la obligación legal ni contractual de asumir alguna suma indemnizatoria con cargo a la póliza N° 6503-101006869, ya que no estaba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. 1.4.4. La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.4.5. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia, la alzada propuesta por la parte actora contra el fallo de primera instancia. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, si

hay lugar a revocar o confirmar la decisión adoptada por el Despacho a quo de negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará, si en el proceso se demostraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad administrativa y extracontractual de la ESE Hospital San Rafael de Itagüí, por la muerte del señor Eugenio Echeverri Restrepo o por la pérdida de oportunidad de una mayor expectativa de vida, en virtud de una falla del servicio médico-asistencial. De comprobarse la responsabilidad de la entidad demandada, se procederá a efectuar la liquidación de los perjuicios que se deberán indemnizar, y a resolver sobre los llamamientos en garantía formulados por la entidad demandada a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a Seguros del Estado S.A. 2.2.1. Tesis de la Sala La tesis argumentativa que se sostendrá por esta Corporación, se concreta en confirmar el fallo recurrido, en consideración a que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que haya existido una falla en la prestación del servicio médico asistencial del señor Eugenio Echeverri Restrepo, como tampoco que la omisión en la práctica de la colonoscopia ordenada por el médico tratante, haya sido la causa eficiente de la muerte del paciente, o que como consecuencia de ello, éste haya perdido una oportunidad de sobrevida. 2.3. Elementos de la responsabilidad estatalMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí

7 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, contentivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, éste tiene el deber de responder por la generación de daños antijurídicos, es decir, por los perjuicios proferidos a intereses legítimos, patrimoniales o extra patrimoniales a quienes no estén en el deber constitucional o legal de soportarlos, derivados de la acción u omisión de autoridades públicas. El órgano de cierre de esta jurisdicción1 ha considerado, que los elementos cuya acreditación2 resulta necesaria en el expediente, para que proceda declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, son: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Es decir, probado el daño se analiza lo concerniente a la imputación fáctica, que

tiene como propósito determinar si en el plano material mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho, y de ser así, se procede a abordar la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad3. Por su parte, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativoso si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. 2.3.1. Daño antijurídico Aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, el Consejo de Estado de vieja data lo ha definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”4, de ahí que, para que proceda declarar la responsabilidad de una entidad pública, se debe probar la existencia del daño, el cual debe ser cierto, es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o

1 Consejo de Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). Radicado No. 27001-23-31-000-2002-01148-01(32876).

2 El canon 167 del Código General del Proceso, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”. Con base en esta norma, se ha edificado la regla de derecho probatorio, aceptada en forma pacífica por la jurisprudencia y la doctrina nacionales, según la cual, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones de la parte demandante, le corresponde a ésta demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación. 3 Así se concluyó en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado Nº 07001-23-31-000-2002-0042101(28531). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11.945, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo Gómez.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí 8 conjeturas, y determinado o determinable. Al respecto, la citada Corporación5 ha precisado lo siguiente: “… el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y

lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o conocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido 6. (…). En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. 4.4. Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–7, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños)”.

En ese contexto, es posible concluir que, el daño antijurídico a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura8. 2.3.2. Imputación del daño La imputación es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se establecen para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación número: 250002326000200500370 01 (37304). 6 Original de la cita: “‘Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión

definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos’. HENAO, Juan Carlos ‘Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado’ en: Revista de Derecho Privado, Ed. Universidad Externado de Colombia, No. 28 Enero – Junio de 2015, Pág. 280. Noción tomada de: J. C. Henao, ‘Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français’, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007, p. 133”. 7 Original de la cita: “Lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización…’ CHAPUS, René ‘Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial’, LDGJ, 2ª edición, Paris, 1957, pág. 403”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado Nº 66001-23-31-000-2009-0000901(44589).MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

01(44589).MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 05001-33-33-001-2015-00734-01

DEMANDANTE: Rosa Tulia Villegas Cardona y otros

DEMANDADO: ESE Hospital San Rafael de Itagüí 9 imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido9.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de abril 2012 10, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. En ese contexto, en aplicación del principio iura novit curia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. La falla del servicio constituye en el sistema jurídico colombiano, el título jurídico de imputación por excelencia, con miras a desencadenar la obligación

indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez de lo contencioso administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio alude al incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda en el sentido de que este es el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual11. 2.3.2.1. Responsabilidad estatal por la prestación del servicio de salud En materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, el título de imputación aplicable es el de la falla probada del servicio (sin embargo, en el marco de las actividades médico-sanitarias, existen situaciones que se rigen bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, dada la peligrosidad que revisten ciertos procedimientos médico quirúrgicos12), lo que impone no solo la obligación de probar el daño del dem