TA ANT - 05001 33 33 001 2015 01342 01-(07-12-2021)

COMPETENCIA EN MATERIA SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886 - El Acto Legislativo 03 de 1910 le otorgó competencia a las Asambleas Departamentales para fijar número de empleados y sueldos en el nivel departamental – A partir del Acto Legislativo 01 de 1968, el Congreso fue el encargado de determinar el régimen de prestaciones sociales, esto es, este régimen tenía naturaleza exclusivamente legal. Las Asambleas, en tanto, podían determinar las escalas aplicables, pero no crear emolumentos / FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 - Con la expedición de la Constitución de 1991 la competencia cambió, en el sentido de indicar que el Congreso sería el encargado o competente para fijar lo relacionado con los principios y reglas del régimen salarial y prestacional de los mismos, pero se asignó una competencia concurrente en cabeza del Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador / INCENTIVO POR ANTIGÜEDAD - El Departamento de Antioquia, a través de su Asamblea Departamental, creó en virtud de la Ordenanza No. 32 de 1971 una prima de vacaciones para los trabajadores departamentales; además, determinó la forma de

liquidación del incentivo por antigüedad, teniendo en consideración el tiempo servido por el trabajador al ente departamental. Sin embargo, el H. Consejo de Estado a través de la sentencia proferida el día dos de octubre de dos mil catorce, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-31-000-2008-00557-01, declaró la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2013 proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia.

FUENTE FORMAL: Ley 4 de 1992.

NOTA DE RELATORÍA: Se revocará la decisión de primera instancia, en tanto no le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento del incentivo por antigüedad, pues los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, que dispuso la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003, repercutieron en las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, por lo que el sustento normativo en el que se soportaban las pretensiones de la accionante desapareció, y con ello la validez para que las mismas fueran aplicadas en el caso de la demandante.033-2016-00336

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 001 2015 01342 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GLORIA INÉS JARAMILLO ISAZA

DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GLORIA INÉS JARAMILLO ISAZA DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA TEMA “Incentivo por antigüedad” DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia – Niega las pretensiones de la demanda

SENTENCIA N° 367

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora GLORIA INÉS JARAMILLO

ISAZA contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se inaplique lo definido en el documento – Resolución con radicado No. S201500095579 del 24 de marzo de 2015 “Por el cual se da cumplimiento a una Sentencia”, expedido por el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia.

Solicita de igual forma, que se ordene la nulidad de la Resolución 125 del 26 de marzo de 2015 por medio de la cual se modifican unas resoluciones de vacaciones, así como la Resolución No. S201500184772 del 27 de abril de 2015, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, y la nulidad de la Resolución No. S201500279589

del 11 de junio de 2015, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada al reconocimiento y pago del incentivo por antigüedad o prima de vacaciones a que considera tiene derecho, desde la fecha en la cual fue suspendida y hacia el futuro, con el consecuente reajuste de las prestaciones sociales que se afecten por ser base salarial de liquidación y los aportes a la Seguridad Social.033-2016-00336

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Como pretensiones subsidiarias, solicita que se ordene la nulidad de todos los actos administrativos en mención, y que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al reconocimiento y pago del incentivo por antigüedad o prima de vacaciones a qué considera tener hecho la demandante, desde la fecha en la cual fue suspendido y hacia el futuro, con el consecuente ajuste de las prestaciones sociales que se afecten por ser base salarial de la liquidación y los aportes a la Seguridad Social. Solicita además, se indexen dichas sumas, el cumplimiento de la sentencia y condena en costas.

2. HECHOS 2.1. Señaló la demandante que, labora como empleada pública de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de la Gobernación de Antioquia desde hace más de 30 años. 2.2. Explicó que, mediante Ordenanza 32 del 026 de noviembre de 1971 fue creada una prima de vacaciones o incentivo por antigüedad para los trabajadores departamentales

de tiempo completo, agregando que la Ordenanza 028 del 27 de noviembre de 1977 modificó el beneficio en su cuantía. 2.3. Señaló que por la Ordenanza 53 del 27 de noviembre de 1979, se ajustó la prima de vacaciones definiendo 15 días de salario básico diario para empleados, hasta 5 años de servicio; 25 días para empleados con tiempo de servicios entre cinco años y menos de 10 años; 35 días para empleados con 10 o más años de servicio. 2.4. Expuso, que mediante la Ordenanza 02 del 11 de abril de 2003, se precisaron los alcances de la ordenanza 053 de 1979, definiendo que la prima de vacaciones se seguiría reconociendo según las normas nacionales en 15 días de salario básico pero, adicionalmente, los servidores del departamento tendrían derecho a un beneficio por antigüedad equivalente a 10 días de salario básico para empleados entre cinco y menos de 10 años de servicio; para los empleados que excedan de 10 años de servicio, el incentivo sería de 20 días de salario básico diario. 2.5. Indicó, que mediante la Resolución 082 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual se conceden unas vacaciones, la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia señaló que la demandante tenía derecho a 15 días de prima vacacional y 20 días de salario básico diario como incentivo por antigüedad. 2.6. Agregó que, a través de la Resolución S201500095579 del 24 de marzo de 2015, el

Secretario de Gestión Humana y Talento Organizacional de la Gobernación de Antioquia,033-2016-00336 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4 decidió dar cumplimiento a una sentencia dictada por el Consejo de Estado. 2.7. Expuso que, a través de la Resolución 125 del 26 de marzo de 2015, la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia decidió modificar la Resolución 82 de 2015 en el sentido de no incluir el incentivo por antigüedad. 2.8. Explicó que, contra la anterior decisión la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, siendo resueltos desfavorablemente mediante las resoluciones Nros. S201500184772 del 27 de abril de 2015, y S201500279589 Del 11 de junio de 2015. 2.9. Aseguró que, la Gobernación de Antioqui a revocó de manera unilateral y sin consentimiento del titular beneficiario, el acto administrativo mediante el cual se había concedido el beneficio por antigüedad causado en el año 2015, adicional a que no se respetó el derecho adquirido a la prima de vacaciones en los términos definidos en las ordenanzas en mención, pues bajo la suspensión del beneficio por antigüedad, se disfrazó una expropiación a un derecho legítimamente adquirido y del cual se disfrutó por la demandante por 25 años.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora considera desconocidas los artículos 2, 13, 23, 25, 53, 58, 85, 93, 94 y 204 de la Constitución Política de Colombia, así como la Ley 4º de 1992, los decretos 1045 de 1978, 1919 de 2002, 2285 de 1968 y 1042 de 1978, de igual forma las ordenanzas 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979. Sostuvo que, con los actos administrativos acusados se afectaron derechos fundamentales como el trabajo, debido proceso, respeto por los derechos adquiridos y confianza legítima, y que aun aceptando que el Departamento de Antioquia estuviera facultado para suprimir el derecho, debió adelantar un trámite administrativo previo a la suspensión del mismo, máxime que la demandante no fue convocada al proceso en que se declaró la nulidad de la ordenanza. Manifestó que, cuando la Sentencia C258 de 2003 declaró inexequibles a partes de la Ley 4ª de 1992 que permitía un beneficio especial para altos funcionarios del Estado, se consideró necesario adelantar un trámite administrativo con posterioridad a la decisión de inconstitucionalidad, a fin de garantizar el debido proceso. Insistió que, el hecho de que hayan reconocido un beneficio para luego suspenderlo revocado tal decisión, desconoce el principio de buena fe, pues suprimieron una situación jurídica consolidada poniendo en entredicho la buena fe del accionar033-2016-00336

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 5 administrativo.

Señaló de igual forma, que con las Ordenanzas 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, se establecía el incentivo y se creaba la situación jurídica de la que venía disfrutando la demandante, que por demás no fueron anuladas por el Consejo de Estado, por lo que considera que dada la presunción de legalidad de las mismas su desconocimiento es ilegal. Aseguró, que conforme a un análisis de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un concepto del 13 de diciembre de 2008, a aquellas personas a quienes les fue reconocida la prima de antigüedad antes de la declaratoria de nulidad de la ordenanza que la creaba, hizo que la norma surtiera en ellos todos los efectos derivados de la misma y por tanto dicha situación debe ser respetada por la administración. Finalmente, se opone a que después de haberte disfrutado por la demandante del beneficio de la prima por más de 25 años, se le haya despojado de dicho derecho pese a ser un derecho adquirido con justo título.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA , señaló en su contestación que si bien en la vigencia de la Constitución de 1886, específicamente con el Acto Legislativo 3 de 1910, las asambleas departamentales fueron dotadas de facultades para la creación de conceptos salariales y prestacionales para los servidores públicos de dicho orden territorial, debe tenerse en cuenta que con la expedición del Acto Administrativo No. 01

de 1968 el Constituyente limitó la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles, en el Congreso y el Gobierno Nacional, aclarando que las asambleas sólo podrían establecer las escalas remuneración de las distintas categorías de empleo y los gobernadores fijarían sus emolumentos. Sostuvo que, el emolumento consagrado en las Ordenanzas Departamentales 53 de 1979, 28 de 1977 y 32 de 1971 constituía salario, pues ingresaban al patrimonio de los servidores públicos que cumplían un tiempo determinado de servicio. Explicaron que, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 se modificaron las competencias de las asambleas departamentales, de manera que para el momento en que fueron expedidas las mismas las asambleas no tenían facultades para crear el factor salarial de auxilio de antigüedad o prima de antigüedad, lo que les hace incompatibles con la Constitución de 1991, atentando contra el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política, el cual es una herramienta con la cual se evita que alguna norma jurídica desconozca los cánones constitucionales.033-2016-00336

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Asegura que, el pago de la prima de vacaciones reclamada por la demandante, no constituye un derecho adquirido, conforme a lo señalado en los artículos 10 y 12 de la Ley 4º de 1992, pues cualquier disposición normativa contraria a esta carece de todo

efecto y no crea derechos adquiridos. Señaló que, en la Sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Consejo de Estado, con la cual se declaró la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003, se ordenó a la administración departamental que aplicara a los empleados públicos del nivel territorial la normatividad prestacional prevista en el Decreto 1919 2002, mandato que debido al nivel de vinculatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes, es de obligatorio cumplimiento. Aseveró que, con el fin de garantizar el principio de primacía constitucional, la administración podrá inaplicar las normas que contrarían la Constitución Política, de manera que la accionada actuó conforme a derecho, al inaplicar las ordenanzas en comento, por su evidente contraposición con la Carta, lo que hace imperativo el uso de la excepción de inconstitucionalidad. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de causa para pedir, legalidad del acto administrativo demandado y la genérica

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en sentencia del siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), concedió parcialmente las pretensiones invocadas en la demanda.

El juzgado de primera instancia consideró que, las Resoluciones 125 el 26 de marzo de 2015, S201500184772 del 27 de abril de 2015 y la S201500279589 del 11 de junio de 2015, si bien no recibieron la denominación de acto administrativo de revocatoria

directa, verificando su objeto, que fue en últimas despojar a la actora del derecho concedido en la Resolución 82 de 2015 de recibir el pago de incentivo por antigüedad, se configuró de facto una revocatoria directa. Agregó que, si bien cuando se avizora la inconstitucionalidad e ilegalidad de un administrativo la autoridad debe inaplicar el mismo a través de la excepción inconstitucionalidad, o dejarlo sin efectos mediante la revocatoria directa, no se puede hacer uso de dichas figuras cuando el acto administrativo es de contenido particular, individual y concreto, por lo que dado que la Resolución 82 de 2015 creaba un derecho033-2016-00336 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 a favor de la demandante, no podía la administración despojar del derecho ya concedido a la hoy demandante sin previamente haber obtenido su consentimiento a la declaratoria judicial de nulidad. Sostuvo que, el poder de revocatoria de las autoridades públicas tiene como límites los principios constitucionales, en especial la protección y defensa de los derechos y libertades de las personas, y la garantía de los principios establecidos en la Constitución, citando lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1437 que explica en su numeral 1 el principio del debido proceso y otros principios que deben aplicar los entes públicos en sus actuaciones frente a los particulares. Dispuso entonces la nulidad de las resoluciones acusadas, por cuanto consideró que su expedición se realizó de manera irregular y con desconocimiento del derecho de

audiencia y defensa, por violación a los principios del debido proceso y confianza legítima, lo cual implica que las cosas vuelvan a su estado anterior, es decir, que se reconozca el pago de lo ordenado en la Resolución 082 del 12 de marzo de 2015, esto es, el pago del incentivo por antigüedad por el periodo correspondiente al 15 de marzo de 2013 al 14 de marzo de 2014. Agregó que, no puede accederse al reconocimiento de dicho incentivo a futuro, como tampoco se puede acceder a la inaplicación ni a la declaratoria de nulidad de la resolución número S201500095579 del 24 de marzo de 2015, dado que es claro que la entidad accionada podía, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, no aplicar las ordenanzas Nros. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, por ser contrarias a la Constitución Política, debido a su expedición por una autoridad sin competencia para ello. Precisó que el incentivo de antigüedad que alguna vez se le reconoció a la demandante, no tiene la connotación de derecho adquirido, puesto que su sustento normativo es inconstitucional.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (Fls. 168 y ss.), manifestando su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, en tanto la misma plantea la posibilidad de inaplicar una norma que precisamente fue excluida del ordenamiento jurídico a través del proceso de nulidad

desatado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que emitió Sentencia el 2 de octubre de 2014, en donde declaró la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003, la cual en el inciso segundo de su artículo primero crea el incentivo por033-2016-00336 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 8 antigüedad, reclamado en favor de los empleados del Departamento de Antioquia, de la Contraloría General de la República y de la Asamblea Departamental de Antioquia. Precisó que, la razón principal por la que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la mencionada ordenanza, fue por su inconstitucionalidad, debido a que desde el año 1968 a partir de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo de ese año, las asambleas departamentales perdieron la competencia para crear factores salariales, carácter que tenía el incentivo anulado motivo por el cual el Departamento de Antioquia no tenía por qué inaplicar una norma que por efecto de la nulidad era inexistente. Sostuvo que, ante la declaratoria de nulidad de la ordenanza que creó el incentivo por antigüedad, el Departamento de Antioquia procedió a dar cumplimiento a esta sentencia a través de la Resolución S201500095579 del 24 de marzo de 2015, en donde tal como lo imponía el mandato judicial, el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento de Antioquia da cumplimiento a lo señalado en la precitada providencia.

Precisó que, a la demandante no se le hizo reconocimiento alguno por concepto de incentivo por antigüedad, toda vez que de acuerdo con lo reglado en la Ordenanza 02 de 2003 este emolumento se causa al momento del disfrute de las vacaciones, que para el caso concreto iba desde el día 6 de abril de 2015, es decir, posterior a la Resolución S21500095579 del 24 de marzo de 2015, mediante la cual se le dio cumplimiento a esta sentencia y el denegarle su pago sólo significa acatamiento y aplicación de ésta por parte de la entidad. Consideró que, la decisión del despacho en la sentencia es errada cuando se plantea en la misma que la excepción por inconstitucionalidad sólo aplica para actos administrativos de carácter general, pues si se revisa el artículo 4o. de la Constitución Política se puede advertir con claridad que ninguno de sus apartes se hace tal distinción, ni mucho menos se plantea alguna preferencia de la Constitución, en cuanto a que sólo procede contra actos de carácter general. Aseguran que, plantear que la excepción de inconstitucionalidad no es posible frente a actos particulares e individuales es errada, por cuanto es tarea del operador jurídico bien judicial o administrativo, confrontar la norma que se presume inconstitucional con la norma superior, y de advertirse que la ley o el acto administrativo, como en este caso, contraria la Constitución, será deber de dicho operador preferir la norma constitucional y renunciar a la aplicación de la norma o de las disposiciones de ese acto administrativo,

sin entrar a distinguir si este es de carácter particular o general.033-2016-00336

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Plantea de igual forma, que la decisión proferida a través de la Sentencia del 2 de octubre de 2014 por el Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de la Ordenanza 02 de 2003, la cual crea el incentivo por antigüedad reclamado, tiene la calidad de producir efectos erga omnes, por lo que una vez notificada la decisión su aplicación es de obligatorio e inmediato cumplimiento por parte del Departamento de Antioquia, por lo que a la entidad no le era dable reconocer el incentivo reclamado cuando este no hacía parte del ordenamiento jurídico, es decir, cuando no tenía soporte jurídico que permitiera hacer dicho pago. En relación con la afirmación relacionada con que el incentivo por antigüedad debe pagarse puesto que ese constituye un derecho adquirido del administrado, aclara que sobre el mismo existe suficiente jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación a que de la violación de la ley y la constitución no pueden generarse derechos adquiridos, por lo que si la O rdenanza 02 de 2003 que creó el incentivo por antigüedad es inconstitucional, entonces no puede predicarse de ella que se haya generado un derecho adquirido, en tanto no se dio en arreglo a la ley. Finalmente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva al Departamento de Antioquia de la condena impuesta incluyendo las cosas y agencias en derecho, toda vez que las razones que tuvo la entidad para negar el reconocimiento y pago de la prima de vacaciones por antigüedad se encuentran soportadas en la ley y la Constitución. La parte demandante presentó recurso de apelación obrante a folio 168 y ss. del

pago de la prima de vacaciones por antigüedad se encuentran soportadas en la ley y la Constitución. La parte demandante presentó recurso de apelación obrante a folio 168 y ss. del expediente, exponiendo que su inconformidad es parcial y consiste en no haber mantenido en el tiempo el derecho a la demandante. Insiste en que el desmonte en el tiempo de un derecho laboral que la administración ya había reconocido a un servidor suyo, significa el despojo del mismo por cuando ya había ingresado a su patrimonio, convirtiéndose en su haber laboral por mantener el vínculo con el Departamento de Antioquia como empleador. Señaló que, al haberse disfrutado de manera pacífica de la prima de antigüedad durante el tiempo que llevaba vinculada la demandante a la entidad territorial demandada, ha edificado con toda la solidez jurídica el principio de confianza legítima, que le permite, bajo el postulado de la buena fe, esperar que su empleador no va a dejar de aplicar y conceder lo que ya le ha reconocido, sin que tenga que ver el pronunciamiento de la justicia contenciosa sobre la legalidad de la Ordenanza 02 de 2003. Mencionó que, la juez de primera instancia, no tuvo en cuenta que las ordenanzas 32,033-2016-00336 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 10 28 y 53 no fueron anuladas y su legalidad sigue presumiéndose a más de que el incentivo por antigüedad no es un factor prestacional sino salarial, cuya creación se autorizó mediante los decretos 2285 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978.

Por otro lado, citó una sentencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 13 de diciembre de 2008 al resolver inquietudes sobre un caso similar, en el que se dio como respuesta la posibilidad de seguir pagando la prima de antigüedad establecida en la Gobernación de la Guajira, mediante ordenanzas departamentales. Finalmente, indicó que es posible afirmar que los efectos de la sentencia de nulidad afectan a las personas que se vinculen al Departamento de Antioquia luego de su expedición, o a quienes nunca se les reconoció el incentivo o prima de antigüedad.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada, corresponde a la Sala determinar si la señora GLORIA INÉS JARAMILLO ISAZA tiene o no derecho a que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA le reconozca y pague la denominada “prima de vacaciones por antigüedad”. Para ello entonces, deberá la Sala establecer: En relación con los argumentos presentados por el demandado: i) si para el caso se plantea desde la sentencia de primera instancia, la inaplicación de una norma que fue excluida del ordenamiento jurídico, ii) la forma en que procede la excepción por inconstitucionalidad, iii) los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, que dispuso la nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003 y iv) si se configura una ausencia de derechos adquiridos de la demandante.

Frente a los puntos discutidos por la demandante, se deberá determinar i) si procedía o no ordenar el mantenimiento en el tiempo del derecho a recibir el incentivo por antigüedad, ii) los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado frente a las Ordenanzas 32, 28 y 53 de las que se alega no fueron anuladas, y iii) si procede la adopción de las consideraciones expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en un “caso similar”.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.033-2016-00336

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 11 2.1 DE LA COMPETENCIA EN MATERIA SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS EN LAS CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991. Partiendo del contenido de la Constitución de la República de Colombia del año 1886, se encuentra según lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 76 de la misma, que la competencia para crear los empleos que se requerían en el sector público, y la fijación de salarios y prestaciones, denominados para dicha época como dotaciones, tal y como lo consagra dicha norma, se encontraba en cabeza del Congreso de la República, sin embargo, en forma posterior con la expedición del Acto Legislativo No. 03 del 31 de octubre de 1910, se le otorgó competencia a las Asambleas Departamentales para fijar número de empleados y sueldos en el nivel departamental, así:

“Artículo 54. Corresponde a las Asambleas: 5.° La creación y supresión de Circuitos de Notaría y de Registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos; y, (…)”. Lo anterior además, fue corroborado con lo expuesto en capítulo II de la Ley 4ª del 20 de agosto de 1914, la cual en el numeral 25 del artículo 97, designó como función de las Asambleas “fijar los sueldos de los empleados del Departamento que sean de cargo del Tesoro Departamental”; y luego, con lo señalado en el numeral 5° del artículo 186 del Acto Legislativo No. 01 del 18 de junio de 1945, cuando estipuló que corresponde a las Asambleas, “la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos”. Ahora, lo anterior cambió cuando fue expedido el Acto Legislativo No. 01 del 11 de diciembre de 1968, por medio del cual se reformó la Constitución de Colombia de 1886, en donde se dejó claro en el numeral 9° del artículo 11, que es una atribución del Congreso de la República “ determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”, y en el numeral 5° del artículo 57, se expresó que corresponde a las Asambleas por medio de Ordenanzas , “Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”. Lo expuesto significa que, a partir de esta reforma, es el Congreso el encargado de determinar el

departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”. Lo expuesto significa que, a partir de esta reforma, es el Congreso el encargado de determinar el régimen de prestaciones sociales, esto es, este régimen tenía naturaleza exclusivamente legal. Las Asambleas, en tanto, podían determinar las escalas aplicables, pero no crear emolumentos. En lo relacionado con las competencias del Presidente de la República, en numeral 21°033-2016-00336 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 12 del artículo 41 de dicho Acto Legislativo, se dispuso lo siguiente: “21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9.º del Artículo 76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”. Además, en lo que tuvo que ver con las atribuciones del Gobernador, el numeral 9° del Artículo 60 de la misma disposición, precisó: “9º. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del Artículo 187”.

De lo anterior se desprende entonces, que el Acto Legislativo No. 01 de 1968 le dio la competencia al Congreso para la creación de los emolumentos, a las Asambleas de los departamentos, para fijar o establecer la escala salarial (escalas de remuneración) de las diferentes categorías de los empleos existentes. Así, el H. Consejo de Estado en sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-31-000-2008-0055701(0456-11), indicó lo siguiente: “En este mismo sentido, esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2011. Rad. 1313-2008. M.P. Víctor Alvarado Ardil