TA ANT - 05001 33 33 001 2017 00652 01-(25-10-2022)

PRIMA DE ACTIVIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES - la prima de actividad fue creada a favor del personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares como un incentivo por la prestación de su servicio, que luego se extendió a favor del personal retirado en razón del tiempo de servicios prestados - los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido / COMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD PARA ASIGNACIÓN DE RETIRO - la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:  - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.  - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.  - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - l os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, que sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasarla edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean

retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres(3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro en los términos del artículo 14 de Decreto 2070 de 2003 / DERECHO A TRES MESES DE ALTA AL MOMENTO DEL RETIRO DEL SERVICIO - Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: Decreto 1213 de 1990, Decreto 2070 de 2003

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, quedó claro que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante constituye una situación definida y consolidada conforme al Decreto 1213 de 1990, sin que sea aplicable el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 432 del 6 de mayo de 2004, por considerar que dicho Decreto vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, esto es, de manera anterior a la consolidación del status de agente retirado del demandante el 21 de junio de 2004.001-2017-00652

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 001 2017 00652 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE CARLOS ALBERTO SERNA VELASQUEZ DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL TEMA Prima de actividad. Incremento de prima de actividad para personal oficial con asignación de retiro. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA N° 293

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor CARLOS ALBERTO SERNA VELASQUEZ contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -CASUR, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien

ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. E-00003-201723966-CASUR id 276100 del 26 de octubre de 2017 y No. 5831/GAG-SDP del 13 de junio de 2008, expedidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante respecto del incremento de la partida de prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía a reliquidar y reajustar la partida de prima de actividad de forma tal que la misma equivalga al valor total señalado en el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, ordenando el pago de los dineros dejados de percibir por dicho concepto.001-2017-00652

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Las anteriores sumas solicita se paguen debidamente indexadas, con los intereses de ley, además que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. HECHOS 2.1 Señala que el señor CARLOS ALBERTO SERNA VELÁSZQUEZ prestó sus servicios a la Policía Nacional y fue retirado del servicio a través de la resolución 0420 del 2 de marzo 2004 en el grado de agente.

2.2 Refiere que mediante Resolución 04511 del 24 de agosto de 2004 CASUR le reconoció una asignación de retiro con base en el Decreto 1213 de 1990 y en la que se incluyó la partida de prima de antigüedad en cuantía del 20% del sueldo básico. 2.3 Aduce que para el momento en que el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible, esto es, por sentencia del 6 de mayo de 2004, el demandante se encontraba en servicio activo, no obstante, según concepto jurídico del 10 de agosto de 2004 expedido por la Policía Nacional, la pensión de quienes se hayan retirado a la fecha de dicha sentencia, se regirá por lo dispuesto en el Decreto Ley en mención, aun cuando para la fecha de declaratoria de inexequibilidad se encontrara en trámite los respectivos actos administrativos de reconocimiento. 2.4 Indica que para el año 2008 el demandante solicitó reliquidación de la partida de prima de actividad, lo cual le fue negado mediante el oficio No. 23580 de 2008, hoy demandado. 2.5 Por último, manifiesta que el 20 de octubre de 2017 solicitó nuevamente reliquidación de la asignación de retiro, con el fin de que la partida de prima de actividad le fuera calculada según el Decreto 2070 de 2003, petición que fue despachada desfavorablemente bajo el argumento que para el caso del actor sólo aplican las disposiciones del Decreto 1213 de 1990.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1 al 6, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, 217 y 218 de la Constitución Política, artículo 34 de la Ley 2ª de001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 4 1945, artículos 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, artículos 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, artículos 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, Ley 797 de 2003 y su decreto reglamentario 2070 de 2003, así como los artículos 2,4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992. Como concepto de violación manifiesta que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad, como quiera que contrarían preceptos constitucionales al desconocer que la aplicación del Decreto 2070 de 2003 es más favorable a los intereses del demandante, el cual es jurídicamente aplicable a su caso, ya que aún se encontraba en servicio activo durante la vigencia de dicho Decreto, pues contrario a lo que señala la demandada, esa norma fue publicada el 28 de julio de 2003. Asimismo, considera que la entidad demandada vulnera el principio de oscilación, propio de los miembros de la fuerza pública, en la medida en que la partida de prima de actividad solo le fue reconocida en un 20% para liquidar su asignación de retiro, pese a que los miembros en servicio activo la devengan en un 50%.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada contestó la demanda tal como consta a folios 40 y ss. del expediente en la que señala se opone a las pretensiones solicitadas por el demandante.

miembros en servicio activo la devengan en un 50%.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada contestó la demanda tal como consta a folios 40 y ss. del expediente en la que señala se opone a las pretensiones solicitadas por el demandante.

La demandada considera que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se reliquide la partida de prima de actividad con el porcentaje previsto en el Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1017 de2013 , no obstante, indica que la asignación de retiro debe ser liquidada con base en la norma vigente para el momento de su causación y que para el caso del actor no es otra que el Decreto 1213 de 1990, máxime que la Ley 923 de 2004, que fue expedida el 30 de diciembre de 2004, no puede aplicarse retroactivamente. Indicando, además, que misma situación ocurre respecto del Decreto 2070 de 2003, pues para su entrada en vigencia ya no era la norma aplicable para la pensión del demandante. Por todo lo anterior, solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda y que en caso tal, no se le condene en costas y agencias en derecho a dicha entidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA001-2017-00652

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El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el veintitrés (23)

de noviembre de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. El A quo efectuó un recuento normativo de la prima de actividad, desde su creación por la Ley 131 de 1961 hasta llegar a las disposiciones consagradas en los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004. Resaltó que el Decreto 1213 de 1990 estableció una escala porcentual para el reconocimiento de la prima de actividad como partida computable de las prestaciones y asignaciones de retiro de los agentes de la Policía Nacional y que, si bien en el artículo 23 de la ley 923 de 2004 se señaló la prima de actividad dentro de las partidas para liquidar las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales y agentes, no se hizo señalamiento alguno en cuanto al cómputo de la misma, por lo que para determinar su porcentaje es indispensable acudir al artículo 101 del Decreto 1213 de 1990. Por otro lado, frente a la solicitud de que sea aplicado el Decreto 2070 de 2003, el Juez de Instancia declaró su improcedencia en la medida que se trata de una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico y que el demandante solo podría reclamar derechos adquiridos frente a la misma, si la asignación de retiro le hubiese sido reconocida bajo dicha normatividad, lo cual no ocurrió ya que le fue aplicado el Decreto 1213 de 1990.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 81 y ss.), solicitando se revoque la misma. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda en cuanto a que el demandante causó el derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 2070 de 2003 por lo que, a pesar de su posterior declaratoria de inexequibilidad, debió ser aplicado para el acto de reconocimiento pensional.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si, respecto del demandante en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, es procedente reliquidar la prima de actividad como partida computable de su asignación de retiro, con aplicación de los porcentajes previstos en el Decreto 2070 de 2003.001-2017-00652

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2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La prima de actividad fue creada a favor del personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares como un incentivo por la prestación de su servicio, que luego se extendió a favor del personal retirado en razón del tiempo de servicios prestados.

A través del Decreto 1213 de 1990, el Ministerio de Defensa Nacional, reformó el estatuto y régimen aplicable del personal de Agentes de la Policía Nacional, en el cual se reguló lo concerniente al porcentaje de prima de actividad, así: “ARTICULO 30. Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio

activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido” Asimismo, el Decreto 1213 de 1990 reguló de manera específica el porcentaje de prima de actividad para los agentes policiales retirados del servicio a partir de la vigencia de dicha norma, lo cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C888 de 2002. La norma estableció el cómputo en los siguientes términos: “ARTICULO 101.Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

• Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

• Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

• Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico” A su turno, se tiene que fue expedido el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003 por medio del cual se reformó el régimen pensional de las FFMM, en cuyo artículo 13 se dispuso las

partidas que serían tenidas en cuenta para la asignación de retiro, así: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales 13.1.1 Sueldo básico.001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada. 13.2 Soldados profesionales. 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente (…).” Seguidamente, el artículo 14 del Decreto en cita dispuso los porcentajes en que se reconocerían las asignaciones de retiro, al siguiente tenor:

“ARTÍCULO 14. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, que sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasarla edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres(3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). (…) Por último, retomando las disposiciones contenidas en el Decreto 1213 de 1990, se tiene que en su artículo 106 estableció el derecho a tres meses de alta al momento del retiro

del servicio, así:001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 8 “ARTICULO 106. TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Resolución N. 4511 del 24 de agosto de 2004 por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de asignación de retiro en favor del demandante (fl. 19) - Hoja de servicios No. 70059213 del 27 de mayo de 2004 correspondien18te al actor (fl. 17) - Oficio No. 5831 /GAP-SDP del 13 de junio de 2008 proferido por la demandada

(fl. 18) - Oficio No. E-00003-201723966-CASUR id: 276100 del 26 de octubre de 2017 expedido por CASUR (fl. 24)

4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante pretende que reliquide su asignación de retiro con base en el Decreto 2070 de 2003 de forma tal que la partida de

expedido por CASUR (fl. 24)

4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante pretende que reliquide su asignación de retiro con base en el Decreto 2070 de 2003 de forma tal que la partida de prima de actividad se incluya en un 50%, monto que devengaba en actividad por dicho concepto.

El juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda considerando que no hay lugar a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 en tanto el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico desde la fecha que al accionante le fue reconocida su asignación de retiro. El demandante apeló la decisión indicando que si bien el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible fue de manera posterior a la consolidación de su derecho que data a partir de la fecha del retiro y no desde que fue concedida la asignación de retiro, por lo que el mismo es aplicable.001-2017-00652

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Pues bien, para el caso concreto se observa que según la hoja de servicios del actor el mismo prestó un tiempo de servicios consistente en 23 años, 6 mes y 15 días (fl. 17), contabilizado hasta el 21 de junio de 2004, incluyendo dentro del mismo el cómputo de los 3 meses de alta de que trata el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 y que, por lo anterior, al demandante le fue reconocida asignación de retiro a través de Resolución No. 04511 del 24 de agosto de 2004 equivalente al 82% de las partidas computables

para el efecto, incluyendo dentro de estas, la prima de actividad en un 20%. (fl. 19). Así las cosas, es claro para el Despacho que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual establece en su artículo 101 que para agentes entre 20 y 25 años de servicio corresponde a una prima de actividad en cómputo del 20% sobre el sueldo básico. Tal como puede observarse, el porcentaje reconocido al demandante es el establecido en la normativa para el efecto, sin embargo, la parte actora indica que debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, norma según la cual, la prima de actividad debería corresponder al mismo porcentaje que devengó en actividad, que, para el caso del actor, sería el 50%. Sobre este asunto, habrá de indicarse que ello no resulta procedente, tal como pasa a analizarse. En primer término, es necesario aclarar que lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares ”, fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde se indicó lo siguiente: “Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional. Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la

que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional. Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”. Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 10 los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental” Ahora, asegura la parte actora que la misma no es aplicable como quiera que el status jurídico del demandante se causó desde el 21 de marzo de 2004 fecha en la cual se dio el retiro del mismo y no debe contarse desde el 21 de junio de 2004, fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en tanto considera que durante los tres meses de alta ya ostentaba la calidad de agente retirado. Aunado a lo anterior, al presentar el recurso de apelación, el demandante solicita se acoja el

precedente judicial contenido en las sentencias dictadas por el Consejo de Estado los días 4 de septiembre de 2017, 7 de marzo de 2013 y 12 de marzo de 2012, en los que se resolvieron favorablemente casos similares al del demandante. Al respecto, se tiene que el derecho a los 3 meses de alta se encuentra regulado en el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, anteriormente citado, el cual de manera expresa señala que ese periodo tendrá efectos prestacionales, por lo que carece de lógica excluir de allí a las asignaciones de retiro, en tanto se tratan igualmente de una prestación de vejez. Unido a lo anterior, se trae a colación reciente pronunciamiento del Consejo de Estado al resolver una acción constitucional, en la que se alega se incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial de dicha Corporación, al haberse negado las pretensiones de la demanda en un proceso con iguales supuestos fácticos y jurídicos a los que se ventilan en el presente caso; mismo precedente judicial que se alega desconocido en el recurso de apelación de este proceso. Lo anterior al siguiente tenor: “la Sala observa que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, consideró que no le asistía derecho al actor para el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro mediante la reliquidación del factor “Prima de Actividad” conforme con lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003.

(…) Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala considera que contrario a lo afirmado001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 11 por el actor, las sentencias presuntamente desconocidas 1, no constituyen precedente vinculante, toda vez que no son sentencias de unificación jurisprudencial y, en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento por los jueces, cuando se evidencie que las situaciones fácticas en ambos casos resultan similares. Por lo anterior, al no existir un criterio unificado respecto del régimen aplicable frente al porcentaje del reconocimiento de la prima de actividad, que obligue a tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro en la que inician los tres meses de alta, tal como se dispuso en líneas anteriores, para la Sala no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente endilgado, máxime cuando la decisión cuestionada se encuentra debidamente motivada. (…) De otra parte, frente al defecto sustantivo por interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 (…) Para la Sala, tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la autoridad judicial accionada sí aplicó correctamente los enunciados normativos allí dispuestos, pues como se expuso en líneas anteriores, la fecha de finalización de los tres meses de alta se dio el 4 de junio de 2004, momento en el cual el Decreto 2070 de 2003, como ya se indicó, no estaba vigente, por lo que

el reconocimiento en la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990 , normativa aplicable “para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante”, tal como lo consideró el Tribunal.”2 (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, es claro que la fecha en que se vencen los 3 meses de alta, determina el régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la prestación de retiro de los miembros de la fuerza pública, lo cual, además guarda consonancia con lo dicho en el acto administrativo que reconoció el derecho pensional del demandante, en el que se señala: “Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto de esta entidad asignación mensual de retiro al señor agente ® SERNA VELÁSQUEZ CARLOS ALBERTO identificado con cc 70059213 en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 2106-2004, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (Negrillas fuera del texto) En este sentido, se tiene que contrario a lo afirmado por la parte apelante, el status adquirido por el actor en su calidad de agente retirado es a partir del 21 de junio de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, identificada con número único de radicación 11001-33-31-010-2007-00575-01

(2108-10). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 12 de marzo de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, identificada con número único de radicación 17001-23-31-000-2005-02204-01 (0702-09). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 4 de septiembre de 2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, identificada con número único de radicación 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 1 de marzo de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, identificada con número único de radicación 17001-23-33-000-2014-00342-01 (4311-15). 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de agosto de 2021, radicado: 11001-03-15-000-202104536-00 (AC), C.P.: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN001-2017-00652 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 12 2004, fecha en la cual la Corte Constitucional ya había proferido la inexequibilidad de la norma que pretende hoy la parte actora se le de aplicación. En efecto, la sentencia C-432 fue proferida el 6 de mayo de 2004, por lo que, se tiene

que la situación que invoca en su favor el demandante a partir del Decreto 2070 de 2003, no puede ser estudiada sobre la base de normas que desaparecieron del ordenamiento jurídico, toda vez que para poder hablar, en este caso, de un derecho adquirido o una situación jurídica definida era indispensable que se le hubiere aplicado tal Decreto, si hubiere lugar a ello, en el interregno transcurrido entre su publicación y la declaratoria de inexequibilidad, situación que se reitera no ocurrió. De acuerdo con lo anterior, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante no resulta violatorio de los derechos del demandante, pues se reitera que corresponde a la norma aplicable al mismo dado la configuración del status de pensionado y bajo dichas consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Es claro que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante constituye una situación definida y consolidada conforme al Decreto 1213 de 1990, sin que sea aplicable el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 432 del 6 de mayo de 2004, por con