TA ANT - 05001 33 33 001 2018 00488 01-(04-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: El régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. Los factores de prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de licenciado no están incluidas en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por lo que, en el presente caso, sólo la asignación básica, podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el acto administrativo que reconoció la pensión no es susceptible de anularse, por estar conforme a loRadicado 05837 33 33 001 2018 00214 01

Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

reconoció la pensión no es susceptible de anularse, por estar conforme a loRadicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2 establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En conclusión, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado 05001 33 33 001 2018 00488 01 Demandante Jesús Daniel Rentería Palacios Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 183 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 76

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 15 de noviembre de 2018 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), JESÚS DANIEL RENTERÍA PALACIOS formuló demanda, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contraRadicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones. 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 13778, de 17 de julio de 2006, en lo que tiene que ver con la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los

factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del estatus pensional, esto es, sueldo básico mensual, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de licenciado. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 75 % del promedio del sueldo básico mensual, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima, prima de licenciado y demás factores salariales percibidos durante el último año al cumplimiento del estatus de pensionado y a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, con intereses de mora.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial, y cumplió con los requisitos de ley para la obtención del estatus de pensionado, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación, mediante resolución 13778, de 17 de julio de 2006, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.2. Se afirmó que el docente, al momento en que se realizó la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, la ley 6ª de 1945, ley 24 de 1947, decreto 1743 de 1996, decreto 1848 de 1969, decreto ley 224 de 1972, decreto 2277 de 1979, ley 33 de 1985, ley 60 de 1993, ley 115 de 1994, ley 812 de 2003, ley 1151 de 2007 y los artículos 127 y 128 del C. S. del T.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 El demandante aduce, como concepto de violación, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, a lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al momento de adquirir el estatus de pensionado, para calcular el valor de su mesada pensional.

4. La actuación procesal de primera instancia. 4.1.- La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Medellín mediante auto del 19 de noviembre de 2018 (fl. 23), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

El 19 de mayo de 2021, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda (fl. 30 y ss.). El 29 de junio de 2019, se celebró la audiencia inicial, se resolvieron las excepciones

formuladas, luego de lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas y se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 49 a 50). 4.2.- FOMAG, en su escrito de contestación a la demanda (fls. 30 a 37), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de fundamentación fáctica y jurídica para su prosperidad. La entidad consideró que los actos administrativos demandados se encuentran cobijados por la presunción de legalidad y, en su sentir, la parte accionante no acreditó, siquiera sumariamente, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Con relación a los hechos, adujo que el uno es cierto y que los demás no son hechos, sino que corresponden a una apreciación subjetiva del accionante acerca de la interpretación de las normas en mención. Enseguida, propuso las excepciones que denominó: i) “excepción de litisconsorte necesario por pasiva”, ii) “excepción de legalidad de los actos administrativosRadicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 atacados de nulidad”, iii) “excepción de ineptitud de la demanda por carencia de

fundamento jurídico”, iv) “excepción de inaplicabilidad de la sanción mora”, v) “excepción de cobro de lo no debido”, vi) “excepción de caducidad”, vii) “excepción de prescripción”, ix) “excepción de compensación”, x) “excepción de sostenibilidad financiera” y xi) “excepción de buena fe”.

5. La sentencia.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia de 29 de noviembre de 2019 (fls. 51 a 57), negó las súplicas de la demanda, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, afirmó que se acreditó que al demandante se le reconoció pensión vitalicia de jubilación por haber cumplido con los presupuestos y requisitos legales para ello, pero que no se acreditó cuá les factores salariales constituían base para la seguridad social, conforme a lo establecido en el artículo 2 del decreto 2143 de 2003 en concordancia con el decreto 1158 de 1994. Enseguida, indicó que, conforme a la regla fijada en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del H. Consejo de Estado, los factores que debían tenerse en cuenta para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, son solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes. Posteriormente, señaló que el acto de reconocimiento pensional incluyó como factores salariales en la base de liquidación algunos que no están incluidos en la

ley 62 de 1985; sin embargo, indicó que el acto administrativo conserva su validez en la medida en que no se puede afectar el derecho reconocido al demandante, pues la pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, de ahí que el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda. Con fundamento en lo anterior, expresó que no era procedente conceder las pretensiones de la demanda, pues el acto administrativo estuvo sujeto a las normas aplicables al momento de su expedición y las reglas de la sentencia de unificación SUJ 014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.

6. El recurso de apelación.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01

Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 59 a 67), en virtud del cual solicitó revocar la sentencia que negó la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año con anterioridad a la adquisición del estatus pensional. El accionante, en su escrito, consideró que la decisión del máximo Tribunal en materia Contenciosa Administrativa resulta inconstitucional, toda vez que, dijo, “vulnera no solo los derechos constitucionales sino también, fundamentales de aquellos docentes oficiales, que tenían la expectativa legítima, de que en sus

pensiones fueran incluidos todos los factores salariales que devengan en virtud de su vínculo laboral con el Estado” (fl. 61). Enseguida, señaló las razones por las cuales considera que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado desconoce los fines que se pretenden garantizar con las sentencias de unificación según lo afirmado por la Corte constitucional. Por último, indicó que de no ser tenida en cuenta la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda se estaría violando derechos fundamentales y constitucionales del demandante, tales como el debido proceso, derecho a una pensión digna, a la seguridad social, la irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica, la confianza legítima, el principio protector de favorabilidad e in dubio pro operario, el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral (fl. 67).

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. 7.1.- La parte demandada, en archivo digital denominado “04

05001333300120180048801Alegatos.pdf”, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que esa entidad reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normativa que se encontraba vigente para la época en que fue reconocido el derecho. Además, solicitó tener en cuenta la sentencia de unificación proferida en 2019 por el Consejo de Estado en la cual se afirma que solo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8

sostenibilidad fiscal y economía.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 7.2.- La parte demandante, en archivo digital denominado 06 AlegatosConclusion05001333300120180048801, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación tendientes a que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Así mismo, insistió en que al haberse presentado la demanda y al haber sido admitida el 23 de noviembre de 2018 la jurisprudencia aplicable es la que se encontraba vigente al momento de admisión, esto es, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado , que indicaba que lo establecido por las leyes 33 y 62 de 1985 era enunciativo y no taxativo, debiéndose incluir en la liquidación de la pensión todos aquellos factores salariales devengados en el último año de servicio. 7.3.- El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la

medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 7 vto. y 8).

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de

enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley. Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden

Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley 2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes

100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100. El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables.

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el d ecreto 3135 de 1968,

norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “ en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales. Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto

tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores

de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos,

en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4. Análisis del recurso. - En el proceso está probado que Jesús Daniel Rentería Palacios ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, esto es, el 22 de septiembre de 1981 (fl. 15) y, el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la Ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05837 33 33 001 2018 00214 01 Demandante Román Antonio Becerra Moreno Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 - Mediante la resolución 13778, de 17 de julio de 2006, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (fls. 14 a 18), expedida por la directora de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación

para la Cultura de Antioquia, se reconoció pensión de jubilación al demandante con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y calculó la mesada pensional con el factor de “asignación básica” devengado en el último año de servicio anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (fl. 15 y 16 vto.). El demandante pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, el sueldo básico mensual, prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de licenciado (fl. 2), súplica que negó el Juez de Primera Instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes (fl. 56). Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, los cuales son: - Asignación básica. - Gastos de representación.

• Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Los factores de prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de clima y prima de licenciado no están incluidas en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por lo que, en el presente caso, sólo la asignación básica, podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar