TA ANT - 05001 33 33 001 2019 00104 01-(18-10-2022)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías - el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / ENTIDAD COMPETENTE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES - Las prestaciones económicas reconocidas a los maestros están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la Nación, cuya representación la tiene el Ministerio de Educación Nacional, quien es la encargada de autorizar los dineros encaminados a respaldar las obligaciones prestacionales que el Fondo tiene con los diferentes destinatarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la

expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo 51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - al hacer parte del derecho sancionatorio la sanción por mora no puede considerarse un derecho imprescriptible - no está establecido un término de prescripción para la reclamación de la sanción moratoria, por lo que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, evidenció la Sala que, la entidad tenía plazo para pagar las cesantías solicitadas hasta el 14 de enero de 2015, lo cual no ocurrió, por lo que el término prescriptivo para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de dicha prestación comenzó a correr a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, desde el 15 de enero de 2015, fecha en la cual comenzó dicha mora. Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, es a partir de dicha fecha, que comienza a correr el término de tres años previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, es decir que la parte actora, tenía plazo hasta el día 15 de enero de 2018 para formular la reclamación administrativa. En esta línea, no es correcto aseverar que el término de prescripción debe ser contabilizado desde el momento en queRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 2 se realizó el giro de los recursos en favor de la nulidiscente, como erradamente se afirma en la decisión de primera instancia. Acorde con ello, si la exigibilidad

del derecho surgió desde el 15 de enero de 2015 y la parte actora formuló petición de reconocimiento de la sanción moratoria el día 9 de marzo de 2018, para esta última data ya había transcurrido el término de prescripción de tres años contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, razón por la que dicha petición no tiene la entidad suficiente para interrumpir el término de prescripción. En virtud de lo anterior, se advirtió que le asistía razón a la recurrente, en tanto el término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo es aplicable a estos asuntos y por demás se contabiliza desde el momento en que la sanción moratoria se hace exigible, en razón a ello, se revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.RADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 113

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías/ la prescripción debe ser contabilizada desde el

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 113

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías/ la prescripción debe ser contabilizada desde el momento en que la obligación se hace exigible. DECISIÓN Revoca decisión Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la PARTE DEMANDADA, contra la sentencia del cinco (5) de diciembre de 2019 1, proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO (1°) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 9 de junio de 2018, respecto a la petición presentada el día 9 de marzo de 2018, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la

1 Si bien en el acta de audiencia se dice que es el mes de noviembre, revisando el expediente se halla que la sentencia data del mes de diciembre e igualmente la diligencia de audiencia inicial fue programada para este último mes.RADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 4 solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Igualmente, pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, conforme al artículo 187 del CPAC, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 29 de septiembre de 2014, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 013026 de 1° de diciembre de 2014, reconoció a la señora CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 24 de

Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 013026 de 1° de diciembre de 2014, reconoció a la señora CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 24 de abril de 2015, aseverando que transcurrieron 100 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, el día 9 de marzo de 2018, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

2. OPOSICIÓN.

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , no presentó contestación a la demanda.RADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

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4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 5 de diciembre de 2019, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que, conforme se desprende del acto administrativo de reconocimiento de las

cesantías, la petición para el efecto fue presentada el 29 de septiembre de 2014, contando la entidad con un término perentorio para el pago de 70 días hábiles, de modo que, al haberse presentado el pago el día 24 de abril de 2015, existe una mora de más de tres meses. En ese orden, precisa que, los 70 días hábiles se vencieron el 14 de enero de 2015 y por tanto, la mora transcurrió entre el 15 de enero de 2015 y el 23 de abril de 2015. Por todo lo anterior, consideró que había lugar a acceder a las súplicas de la demanda, máxime que en el caso concreto no ocurrió el fenómeno de prescripción extintiva en la medida que el reconocimiento se dio el 24 de abril de 2015, la petición de reconocimiento y pago de la sanción deprecada fue radicada el 9 de marzo de 2018 y la demanda se presentó el 13 de marzo de 2019, estimando que entre la fecha de petición y la radicación de la demanda no transcurrieron más de tres años.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Oportunamente la parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión ya referida, considerando que la pretensión invocada se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, en tanto si la entidad contaba hasta el 14 de enero de 2015 para realizar el pago de la obligación, la actora contaba hasta el 14 de enero de 2018 para elevar la solicitud de sanción moratoria, empero ello ocurrió solo hasta el 25 de abril de 2015.

De forma subsidiaria, refiere que en el evento de acceder al reconocimiento de la sanción por mora, existe incompatibilidad entre ésta y la indexación o actualización en tanto por sí mismo su reconocimiento constituye una penalidad, y no una forma de adquirir poder adquisitivo de los valores a reconocer.RADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

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6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Parte demandante: explica que se ha demostrado que, entre el momento de presentación de la solicitud de cesantías y el momento de pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, de modo que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se demanda.

Parte demandada: manifiesta que a partir de las normas que regulan las competencias para el reconocimiento y pago de este tipo de acreencias, se halla que, no es la Fiduprevistora con cargo a los recursos del FNPSM la llamada a soportar la carga de la mora, en la medida que no fue ésta la causante del retardo, y tampoco cuenta con la posibilidad de evitar que suceda.

Así mismo, la Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en

contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si le asiste razón a la parte demandada en relación al acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción en la sanción moratoria que se reclama; en caso negativo, deberá estudiarse si hay lugar al reconocimiento de la indexación de la sanción reconocida en la decisión de primera instancia.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse deRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 7 la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones

(obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la

entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de

año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financieroRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 8 durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES . Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad

2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES . Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,RADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

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4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites

administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO : Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente

pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerl o, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormenteRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR

10 la sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio. En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el Decreto 1071 de 2006, así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al

recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. 3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidoresRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 11 públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los

“ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se

produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en elRADICADO: 05001 33 33 001 2019 00104 01

DEMANDANTE: CLAUDIA ELENA GARCÍA ESCOBAR 12 pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas.

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244