TA ANT - 05001-33-33-002-2015-00901-01-(10-02-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia.

RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y R ESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO (DE CARÁCTER LABORAL)

DEMANDANTE: FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE

DEMANDADO: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

METROSALUD – E.S. E METROSALUD

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: No. 026

TEMA. Jornada laboral de empleados públicos del nivel territorial. Se aplica la jornada establecida en el Decreto 1042 de 1978. Horas extras. Las que exceden la jornada máxima legal. Trabajo ordinario en dominicales y festivos y su retribución. Pago doble. Descanso compensatorio. Se otorga un día de descanso por cada dominical o festivo laborado, de lo contrario se paga en dinero. Reliquidación cesantías y aportes a la seguridad social. El trabajo suplementario es considerado para liquidarlas.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E METROSALUD y FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE contra la Sentencia No. 057 del dieciocho (18) de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. El medio de control:

(02) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. El medio de control:

El señor FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la E.S.E METROSALUD, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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1.2. Pretensiones:

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenida en el Oficio No. D.3414 del 22 de octubre de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de horas extras y días compensatorios. Igualmente, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que guardó silencio en relación con el reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, expedidos por la demandada en respuesta al derecho de petición presentado el día 28 de agosto de 2014.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los conceptos laborales tales como el reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados, el reconocimiento y pago de los compensatorios por los domin icales y festivos

condene a la demandada al reconocimiento y pago de los conceptos laborales tales como el reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados, el reconocimiento y pago de los compensatorios por los domin icales y festivos trabajados, el pago de horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales, el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre la jornada de 44 horas semanales, el reajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.

1.3. Hechos:

Narra la parte demandante que está vinculada a la entidad demandada desde el 03 de enero de 2008, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, con una asignación básica mensual de $1.318.568 para el año 2011, $1.381.860 para el año 2012, $1.430.224 para el año 2013 y $1.473.130 para el año 2014.

Señala que en la entidad demandada se aplica el sistema de jornada de trabajo de rotación de turno de 12 horas, lo que implica que de manera habitual y permanente se labore durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.

Refiere, con relación a los dominicales y festivos, que la entidad los liquidaba de forma indebida e inferior al mandato legal, a l realizar la liquidación sin ningún recargo adicional, además que, para calcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, obtiene el valor de la hora sobre una jornada de 48 horas semanales.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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obligatorio, obtiene el valor de la hora sobre una jornada de 48 horas semanales.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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Aduce que la entidad rechaza el reconocimiento de los días compensatorios, al asumir que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador.

Sostiene que ni de las colillas de pago ni de los cuadros de turno es posible colegir que se otorgó el descanso compensatorio por el trabajo en días dominicales y festivos efectivamente laborados.

De otro lado , dice que la demandada le impuso una jornada superior a 44 horas semanales y, por efecto, lo laborado por encima de 44 horas se considera como horas extras trabajadas y deben ser abonadas con los recargos de ley.

Argumentó que con los comprobantes de pago se encuentra plenamente acreditado que la demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 al mes, desconociendo abiertamente la normatividad vigente y pertinente respecto del asunto, la cual indica que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 44 horas semanales y/o 220 al mes.

Y que, en ese sentido, todo lo hasta ahora cancelado por trabajo en jornada ordinaria nocturna, dominical y festiva debe ser reajustado con el valor hora derivado de una jornada de 44 horas a la semana , s in perjuicio del recargo del 100% por cada dominical o festivo laborado y al que se hizo referencia anteriormente.

nocturna, dominical y festiva debe ser reajustado con el valor hora derivado de una jornada de 44 horas a la semana , s in perjuicio del recargo del 100% por cada dominical o festivo laborado y al que se hizo referencia anteriormente.

Argumentó que el no pago de lo reclamado, significa para el actor un deterioro en la liquidación de prestaciones sociales causadas, por ello se deben reajustar vacaciones y demás prestaciones sociales, teniendo en cuenta los valores reconocidos.

Explica que igual sucede con los aportes al sistema de seguridad social, que se han visto disminuidos por la errónea liquidación de los mencionados derechos laborales. Y que, por lo tanto, se debe ordenar su reajuste teniendo en cuenta la nueva base salarial.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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1.4. La sentencia de primera instancia –ver los folios 282 al 291–

El Juzgado Segundo (02) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, declaró la nulidad parcial de l acto administrativo contenido en el Oficio No. D.3414 del 22 de octubre de 2014, así como también declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición del 28 de agosto de 2014 proferidos por la E.S.E METROSALUD y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente demandado:

“(…) SEGUNDO. A título de restablecimi ento del derecho, SE CONDENA a la

de restablecimiento del derecho, ordenó al ente demandado:

“(…) SEGUNDO. A título de restablecimi ento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E METROSALUD, a pagar a favor del demandante FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE, con C.C No. 71.753.195, lo adeudado por concepto de las horas extras semanales, aquellas laboradas y que excedan las 44 horas semanales, desde el 28 de agosto de 2011, liquidadas de acuerdo a la asignación salarial asignada año a año”.

Como fundamento de su decisión, el A-quo, luego de hacer referencia al marco legal aplicable, concluyó que declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. D.3414 de l 22 de octubre de 2014 , y la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición del 28 de agosto de 2014, en razón a que la E.S.E METROSALUD apreció los derechos y beneficios laborales consagrados en la Ley como objeto de negociación y modificación unilateral. Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago por los meses en los que el actor superó la jornada ordinaria, con los correspondiente s recargos donde el turno laborado sobrepasó las 190 horas; adicionalmente se reajustó también el auxilio de cesantías y de pensión por tal prestación económica.

Igualmente indicó el juzgado que no encontró fundamento alguno para acceder a las demás pretensiones de la demanda, respecto del reajuste del 100% por cada domingo y festivo laborado; compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos

Igualmente indicó el juzgado que no encontró fundamento alguno para acceder a las demás pretensiones de la demanda, respecto del reajuste del 100% por cada domingo y festivo laborado; compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos efectivamente laborados; reajuste del trabajo en jornada nocturna, dominical, festivo diurno y nocturno con base en el valor hora de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, y reajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales así como aportes a la seguridad social por tales conceptos, al quedar probado que la entidad se ajustó a la legislación vigente sobre la materia.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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1.5. Del recurso de apelación

1.5.1 De la parte demandada – ver los folios 297 a 309 –:

La apoderada de la E.S.E METROSALUD presentó recurso de apelación, escrito en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que no hubo jornadas laboradas por encima de la programación de las horas hábiles a trabajar, además de que tampoco hay lugar al reconocimiento de horas extras, es así como se sustenta que no procede el reconocimiento de compensatorios, de horas extras, ni al reconocimiento de los recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social.

1.5.2 De la parte demandante – ver los folios 313 a 340 –:

extras, ni al reconocimiento de los recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social.

1.5.2 De la parte demandante – ver los folios 313 a 340 –:

El apoderado del señor FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE presentó recurso de apelación, en el que solicitó que se revoque parcialmente la sentencia, al considerar que se debe acceder al reconocimiento y pago del cargo del 100% por cada dominical o festivo laborado, el respectivo compensatorio, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido el recurso mediante providencia del 28 de febrero de 2017 y sin pruebas por decretar y considerando innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión mediante providencia del veintisiete (27) de marzo de 2017, conforme al numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.6.1 Pronunciamiento de la parte demandada–ver los folios 366 a 368–:

La E.S.E METROSALUD ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y en los contentivos en el escrito de apelación.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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1.6.2 Pronunciamiento de la parte demandante–ver los folios 370 a 374–:

La parte demandante ratificó los argumentos expuestos en la demanda, y en los contentivos en el escrito de apelación.

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto alguno sobre el asunto de la referencia.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia:

Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia , conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Artículo. 153. – Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.

2.2. Problema Jurídico:

Examinando el marco de competencia establecido para la segunda instancia, el cual está delimitado por los argumentos expuestos en los recursos, procede la Sala a resolver la sentencia apelada, esto es, si el accionante tiene derecho al reconocimiento del recargo de dominicales, festivos y compensatorios; si procede el reconocimiento del recargo por horas extras y si el análisis para determinarlas debe hacerse semanal, mensual o anual. Adicional a ello, si es procedente el reajuste de las prestaciones sociales y la seguridad social, según los valores reconocidos, o si los argumentos expuestos por la demandada , en su recurso , tienen vocación de

hacerse semanal, mensual o anual. Adicional a ello, si es procedente el reajuste de las prestaciones sociales y la seguridad social, según los valores reconocidos, o si los argumentos expuestos por la demandada , en su recurso , tienen vocación de prosperidad y, por lo tanto, la Sentencia No. 057 del dieciocho (18) de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo (02 ) Administrativo Oral del Circuito de Medellín debe ser revocada.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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2.3. De la posición de la Sala en el tema demandado

2.3.1. De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales

El Consejo de Estado , frente a la regulación de la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, ha señalado lo siguiente1: “El Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes

nacional. No obstante, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras”.

Significa lo anterior que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva en sus diferentes órdenes, de conformidad con la ex tensión normativa que dispuso el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 y, en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, en su artículo 33, dispone:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de

jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, en su artículo 33, dispone:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

1 Consejo de Estado. S ección Segunda. Sentencia del 16 de septiembre de 2015 . Consejero Ponen te: Jorge Octavio Ramirez Ramirez . Radicado : 25000 -23-25-000-2012-00421-01 (2538 -14). Actor: Juan Carlos Morea Albañil .

Demandado: Bogotá - Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de Bomberos D.C .RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

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El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

Queda claro que la norma citada es la aplicable a la entidad demandada –E.S.E METROSALUD–, por lo que dicha entidad tiene establecida una jornada laboral de 44 horas, sin que sea ello un cargo a resolver o una discusión dada por la misma, al punto de que las horas trabajadas en exceso en un periodo de tiempo, fueron pagadas por propia voluntad de la entidad.

Concluye la Sala que un mes se compone de 220 horas, que al ser divididas por 30 días que componen el mes, arroja como resultado el número de horas laboradas por día, siendo este de 7,33 horas por día. Si multiplicamos este guarismo por 6 (7,33 x 6) esto es igual a 44 horas semanales (efectivamente trabajadas) establecidas como jornada que debe ser laborada en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso , el cual se remun era en las 220 horas que comprende el salario mensual.

Sin embargo, destaca la Sala que se debe tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales, en razón a que al factor hora día es de 7.33, es evidente entonces que el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso, el cual se entiende que es remunerado en la asignación ordinaria mensual.

Por consiguiente, el mes se compone de 4,33 semanas (52 semanas del año divididas

al descanso, el cual se entiende que es remunerado en la asignación ordinaria mensual.

Por consiguiente, el mes se compone de 4,33 semanas (52 semanas del año divididas por 12 meses) con sus correspondientes descansos. Si en 6 días de la semana se labora 44 horas (excluido el descanso), el número de horas laboradas efectivamente por mes es de 190 (44 horas en la semana x 4.33 semanas). Si restamos estas 190 horas a las 220 que se remuneran incluyendo el descanso, obtenemos que en un mes se remuneran 30 horas de descanso (220 horas remuneradas - 190 horas efectivamente laboradas).

Significa lo anterior que 220 horas mensuales son remuneradas en el salario ordinario o base, dado que el salario devengado mensualmente comprende el pago de los 30 días,RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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dentro los cuales se incluye el día de descanso semanal remunerado, por lo que el valor por hora se establece sobre el factor de 7.33 horas diarias, debiendo laborarse efectivamente 190 horas mensuales, como ha quedado explicado.

En virtud de lo anterior, es claro que, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 , la jornada laboral es de 44 horas semanales efectivamente laboradas, más un día de descanso remunerado, o 220 mensuales, incluidos los respectivos días de descanso; pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en

su artículo 33 , la jornada laboral es de 44 horas semanales efectivamente laboradas, más un día de descanso remunerado, o 220 mensuales, incluidos los respectivos días de descanso; pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en una semana se exceda el número de 44 horas laboradas, sin que pueda exceder de 190 horas laboradas en el mes, en tanto, 30 horas, de este, deben ser descansadas.

En consecuencia, se tendrá en cuenta como tiempo extra todo aquel que exceda las 190 horas mensuales efectivamente laboradas, y en ningún caso podrán pagarse más de cincuenta 50 horas extras mensuales, de conformidad con lo estipulado y ordenado en el Decreto 1042 de 1978 , en su artículo 36, pues, a partir de all í deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos , modalidad mediante la cual se presta el servicio -público esencial de salud.

2.3.2 Del trabajo en días dominicales y festivos

En los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, se reguló el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio, el cual es suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y es por ello que tienen un recargo propio y diferente del que las normas establecen para el trabajo que se realiza en calidad de suplementario en días hábiles.

Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen:

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. (…)RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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ARTICULO 40. DEL TRABAJO O CASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros,

modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Su bdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Adminis trativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (…)

PARÁGRAFO 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. (…) d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo

día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual” (Subrayado y negrillas fuera de texto).RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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En ese mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera2:

“(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado

doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual”.

3. CASO CONCRETO

En el caso que nos ocupa, se encuentra acreditado que mediante el oficio No. D -3414 del 22 de octubre del 2014 y el acto administrativo ficto o presunto originado en la petición del 28 de agosto de 2014, la Gerente de la accionada MARTHA CECILIA CASTRILLÓN SUÁREZ, actuando en nombre y representación de la E.S.E METRO SALUD, negó al señor FRANCISCO LUIS BOTERO ADARVE, el reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de los salarios y las prestaciones sociales, así como también el reajuste de los aportes al sistema de seguridad, por los servicios prestados como médico general de tiempo completo, quien está a la entidad demandada desde el 03 de enero de 2008.

Teniendo en cuenta que dentro del recurso se sos tiene que es cierto que la parte demandada realizó el reajuste del valor hora, el cual fue reconocido mediante la Resolución No. 818 del 26 de junio de 2014 y, posteriormente, cancelado en el pago Nº12 del 30 de junio de 2014 por un valor de $623.901 y en el pago Nº24 del 30 de junio de 2014 por un valor de $623.900 (folios 154 – 156 del expediente), se entiende

Nº12 del 30 de junio de 2014 por un valor de $623.901 y en el pago Nº24 del 30 de junio de 2014 por un valor de $623.900 (folios 154 – 156 del expediente), se entiende entonces que no se cuestiona la negativa frente al reajuste a una jornada ordinaria de 220 horas mensuales respecto al trabajo nocturno, dominical y festivo, como quiera que no hay argumentos en contra de tal decisión, no hay cargo que resolver en ese sentido.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Radicado 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08). Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín.RADICADO: 05001-33-33-002-2015-00901-01

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Ha sido la posición de esta Sala acceder, en estos procesos, en relación con algunos de los cargos, teniendo en cuenta la prueba allegada en cada caso y las circunstancias prop