TA ANT - 05001-33-33-002-2016-00225-01-(13-09-2021)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, aunque el monto varía dependiendo del tiempo de servicios del causante, según el decreto 1211 de 1990 - Existe trato diferencial e ntre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, pues para los soldados, atendiendo al decreto 2728 de 1968, no se encuentra consagrada la pensión vitalicia / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Con el propósito de proteger a los beneficiarios del soldado que fallece, es viable la aplicación del decreto 1211 de 1990 con el fin de conceder la pensión de sobreviviente / DEPENDENCIA ECONÓMICA - Únicamente debe ser demostrada en caso de que solo existan como beneficiarios los hermanos menores de 18 años / COMPENSACIÓN POR MUERTE – Es igual en el caso de soldados y oficiales y suboficiales.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, como el causante prestó los servicios al Ejército por un lapso inferior a las 12 años, el monto

de la prestación pensional debe ser el equivalente al 50% de las partidas establecidas en el artículo 158 del Decreto 1211 de

1990. Ahora, debe aclararse que se configura la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales a que tienen derecho los señores Álvaro Cárdenas Rojas y Edilma López Pacheco, la cual se cuenta desde el fallecimiento el señor Nelson Cárdenas López, es decir, 19 de octubre de 2000, hasta 29 de octubre de 2011, toda vez que los demandantes presentaron la solicitud de reconocimiento de pensión el día 29 de octubre de 2015, y no transcurrieron más de 4 años entre la solicitud y la presentación de la demanda.Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 2 de 29

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ÁLVARO CÁRDENAS ROJAS y EDILMA LÓPEZ

PACHECO

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-002-2016-00225-01

INSTANCIA: Segunda

PROVIDENCIA: Sentencia 162

DECISIÓN: Confirma decisión ASUNTO: Pensión de sobreviviente – principio de igualdad Decreto 1211 de 1990.

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestación de impedimento de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya La Doctora Gloria María Gómez Montoya, Magistrada integrante de la Sala Segunda de Oralidad, manifestó su impedimento para conocer del proceso, con fundamento en la siguiente explicación: “teniendo en cuenta que mi hermano, el señor ELKIN EMILIO GÓMEZ MONTOYA se encuentra vinculado a las FUERZAS MILITARES en calidad de médico general bajo un contrato de prestación de servicios, considero me encuentro incursa en la causal contemplada en el numeral 4° del art. 130 de la Ley 1437 de 2011 (…)”Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 3 de 29 En razón a lo expuesto, considera que se configura la causal 4ª del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, la cual expresa: “4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tenga la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de las sociedades contratistas de alguna de las partes o los terceros interesados” - Subrayas fuera del textoFundamenta la causal invocada, en que su hermano labora para las Fuerzas Militares, bajo un contrato de prestación de servicios, en calidad de médico general. De allí que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, se evidencia que la Magistrada Gloria María Gómez Montoya se encuentra incursa en esta causal de impedimento, por tener un hermano, que tiene calidad de contratista de la entidad demandada. En consecuencia, se declarará fu ndado el impedimento presentado, por lo que será separada del conocimiento del proceso. Al no encontrarse afectado el quórum decisorio, la providencia será suscrita por los demás miembros de la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 131 numeral 3 de Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PRETENSIONES Los señores Álvaro Cárdenas Rojas y Edilma López Pacheco, asistidos por apoderado judicial, solicitan se acceda a las

siguientes pretensiones: “1.1.- Que se declare la existencia del acto ficto producto del silencio administrativo Negativo frente a la petición de reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sobreviviente reclamada por los demandantes. 1.2.-Que se declare la nulidad del anterior acto. 1.3.-Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y se restablezca a favor de mis representados a las siguientes: 1.3.1.- Que el Ministerio de Defensa Nacional, reconozca deExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 4 de 29 conformidad con el Decreto Ley 1211 de 1990 una pensión de sobrevivientes por ser los beneficiarios del Cabo Segundo (Póstumo), NELSON CARDENAS LOPEZ, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de actividad y ½ de la prima de navidad. 1.3.2. A cancelarles las mesadas y demás haberes causados y dejados de percibir desde el día siguiente del fallecimiento de NELSON CARDENAS LOPEZ, (19 de OCTUBRE DEL 2000), con las debidas actualizaciones e indexaciones y hasta el momento en que se incluya de manera definitiva a mis representados en nómina de pensionados del Ministerio de Defensa Nacional. Para lo cual deberá tener en cuenta la base salarial conformada por todos los factores salariales o partidas computables de Ley para la liquidación y

determinación de la pensión de sobrevivientes. 1.3.3.- A cancelarle, las mesadas retroactivas causadas durante los cuatro (4) años anteriores a la petición de reconocimiento, actualizadas mes a mes, aplicando previamente todos los reajustes e incrementos autorizados por el Gobierno Nacional. 1.3.4.- A los valores anteriores aplicar la corrección monetaria de acuerdo al índice de precios al consumidor desde la fecha en que se causó el derecho hasta la fecha en que sea reconocida y liquidada tal prestación. 1.3.6.- Ordenar el cumplimiento de la Sentencia en los términos de los artículos 192. 195. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”1 ANTECEDENTES Indica el apoderado de la parte demandante que, el Cabo Segundo, Nelson Cárdenas López, es hijo del señor Álvaro Cárdenas Rojas y Edilma López Pacheco. Expresa que se vinculó al Ejército Nacional, como soldado regular y después como soldado voluntario y prestó sus servicios por 1 año, 9 meses y 19 días, de conformidad con la Hoja de Servicios No. 813 de 2000. Manifiesta que el señor Nelson Cárdenas López falleció el 19 de octubre de 2.000, el cual, de conformidad con el Informativo Administrativo No. 017 ocurrió en combate. Informa que mediante la resolución No. 1108 del 06 de diciembre de 2.000, se ascendió de manera póstuma al señor

1 Folios 1 y 2Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 5

de 29 Nelson Cárdenas López al grado de Cabo Segundo. Refiere que el 29 de octubre de 2015, los demandantes solicitaron al Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda, no han obtenido respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VULNERACIÓN La parte demandante considera que el acto administrativo demandado transgrede los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 121, 208, y 209 de la Constitución Política; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 158 y 189 de la Ley 1211 de 1990 y artículos 10, 13 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Manifiesta que la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, constituye una conducta discriminatoria, que transgrede el artículo 13 de la Constitución Política. Expresa que se desconocieron los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, de los cuales son beneficiarios los demandantes, al ser más favorable que el Decreto 2728 de 1968. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional manifestó que al señor Nelson Cárdenas López le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, el cual, no consagraba derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia, para los

beneficiarios del soldado fallecido en combate o por acción directa del enemigo. Expresó que durante el tiempo que la entidad reconoció ascender, en forma póstuma, al grado de cabo segundo del Ejército Nacional, al Soldado Nelson Cárdenas López, mediante la Resolución No. 07228 de 2000, los demandantes no presentaron solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, sino que, solo después de mucho tiempo la requirió, lo que hace pensar que los demandantes no pueden pedir las mesadas pensionales desde dicho reconocimiento. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 6 de 29 El Juzgado Segundo (02) Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 08 de marzo de 2017, concedió las pretensiones y en la parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto ficto o presunto configurado el 29 de Enero de 2016, derivado del silencio administrativo sobre la petición radicada ante la entidad demandada el 29 de Octubre de 2015, en la que se solicitaba el reconocimiento de pensión de sobreviviente para los acá demandantes, por lo expuesto en las motivaciones de este fallo.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho a favor de ÁLVARO CÁRDENAS ROJAS y EDILMA LÓPEZ

PACHECO, la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del cabo segundo NELSON CÁRDENAS LÓPEZ, liquidada de conformidad con lo previsto en el literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, equivalente a un cincuenta (50%) por ciento, de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem , en atención al no cumplimiento del requisito del tiempo de prestación de servicios (12 años) Tal prestación deberá ser RECONOCIDA Y PAGADA en un CINCUENTA POR CIENTO (50%), a la demandante EDILMA LÓPEZ PACHECO, y el otro CINCUENTA PORCIENTO (50%) al demandante ÁLVARO CÁRDENAS ROJAS; esto es, cada mesada se dividirá en partes iguales entre los acá demandantes, como padres del soldado fallecido en combate.

TERCERO: CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar a EDILMA LÓPEZ PACHECO y ÁLVARO CÁRDENAS ROJAS, las sumas adeudadas a las que se refiere esta providencia, las cuales serán ajustadas en los términos consignados en la parte motiva de este fallo, con la aclaración que las mesadas causadas con anterioridad al 29 DE OCTUBRE DE 2011, se encuentr an prescritas, aclarando que la indexación procede desde el momento mismo en que se debe reconocer la pensión y a futuro, sin tener en cuenta la prescripción, pues aunque los valores de las mesadas prescritas no serán reconocidas, si deben tenerse en cuenta para realizar las

correspondientes indexaciones continuadas a futuro, para tenerlas en cuenta frente a las que si han de ser reconocidas.

CUARTO: CONDENAR en costas la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría del Despacho en la medida de su comprobación. Se fijan como Agencias en Derecho la suma equivalente a un cinco por cuento (5%) de las pretensiones de la demanda, valoradas en la estimación razonada de la cuantía.

QUINTO: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a esta sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y siguientes delExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 7 de 29

C.P.A.C.A…”2

Para llegar a esta decisión, el juzgado consideró que es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, toda vez que, no existe justificación válida alguna para que a los beneficiarios de los soldados que prestan sus servicios a la entidad demandada y que fallezcan en desarrollo del los actos propios del servicio, no se les reconozca esta prestación, cuya finalidad es la de otorgar un apoyo económico al grupo familiar, ante la ausencia de quien proveía de lo necesario para satisfacer las necesidades básicas. Afirmó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es procedente aplicar el Decreto 1211 de 1990, por resultar más favorable que el Decreto 2728 de 1968. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, mediante la Resolución No. 07228 del 21 de diciembre de 2000, se le reconoció y pagó una compensación por muerte a los demandantes.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, mediante la Resolución No. 07228 del 21 de diciembre de 2000, se le reconoció y pagó una compensación por muerte a los demandantes. Señaló que no hay lugar a reconocer la pensión solicitada, por cuanto el Decreto 2728 de 1968 no consagra esta prestación a favor de los soldados, grumetes o infantes de marina de las Fuerzas Militares. Manifestó que la sola presentación de la petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, no agota la vía gubernativa, por cuanto no se instauraron oportunamente los recursos contra la Resolución No. 02778 de 2000, en la cual no se reconoció la pensión de sobreviviente. Indicó que no hay lugar a reconocer la prestación con fundamento en la Ley 100 de 1993, por cuanto los miembros del Ejército Nacional se encuentran sometidos a un régimen especial, que amerita el cumplimiento de unos requisitos para acceder a la pensión. Advirtió que se configuró la prescripción de los derechos particulares, como lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por haber operado la prescripción cuatrienal.

2 Folio 103Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 8 de 29

ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la parte demandante no presentó alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandada reiteró lo manifestado en el recurso de apelación CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo expuso que los demandantes tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobreviviente, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Expresó que el hecho que no se haya demandado la resolución, mediante la cual se reconocieron las prestaciones, no impide pronunciarse de fondo respecto del acto que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, puesto que se tratan de actos administrativos diferentes. Indicó que la prescripción cuatrienal opera respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de octubre de 2011. Solicitó se confirme la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES Problema jurídico El asunto se contrae a dilucidar i) El régimen normativo aplicable; ii) Si se debió demandar la Resolución No. 07228 del 21 de diciembre de 2000, mediante la cual se reconocieron las prestaciones sociales a favor de los beneficiarios del señor Nelson Cárdenas López; iii) En caso de no requerirse que se demande la mencionada resolución, se determinará si es posible el reconocimiento de la prestación económica de

pensión de sobreviviente, solicitada por los demandantes, en calidad de padres del Soldado Nelson Cárdenas López, fallecido en combate o por acción directa del enemigo y ascendido póstumamente al grado de cabo segundo, y iv) Si operó la prescripción cuatrienal, de conformidad con le artículoExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 9 de 29 174 del Decreto 1211 de 1990 y v) si es procedente o no ordenar la devolución de los dineros pagados, por concepto de compensación por muerte NORMATIVIDAD APLICABLE La pensión de sobreviviente en el régimen especial de las Fuerzas Militares La pensión de sobrevivientes tiene como objeto el amparo de la familia, afectada por la muerte de quien en vida suplía las necesidades del núcleo familiar, es decir, la muerte del afiliado o pensionado, de quien tenían dependencia económica. Dicha pensión surge como forma de protección que imposibilite un estado de indefensión y desamparo de la familia. Respecto a esta prestación económica, la Corte Constitucional en la Sentencia T730 de 2008 expresó: “2.2 La pensión de sobrevivientes. Objetivo e importancia como derecho subjetivo derivado del derecho fundamental a la seguridad social. Evolución normativa. “Como antes se anotó, el derecho a la seguridad social tiene como propósito principal procurar cierto grado de protección frente a las contingencias que pueden afectar la vida en condiciones dignas. Así

las cosas, con miras a garantizar este derecho, el legislador ha identificado una serie de circunstancias en las cuales se torna necesario garantizar prestaciones de diferente tipo que permitan a las personas afectadas por dichas contingencias superar las condiciones de debilidad manifiesta que tales situaciones suponen. “Una de estas circunstancias es aquella que tiene lugar cuando quien proporciona los medios de subsistencia para un núcleo familiar determinado fallece, dejando a quienes lo integran desprovistos de los recursos económicos necesarios para procurar su sostenimiento, sin que para aquéllos sea posible asumir directamente tal responsabilidad en atención a su condición de ancianidad, invalidez o minoridad. “De esta forma, como mecanismo para procurar la protección de quienes se ven afectados por tal contingencia, el legislador previó que los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones permitieran que una vez tuviera lugar un evento de este tipo, se configurara en cabeza de quienes dependían económicamente del causante dos derechos subjetivos diversos dependiendo de la calidad en la que éste se encontrara en el sistema. Así, de un lado encontramos el derecho a la pensión de sobrevivientes, destinado a conceder al núcleo familiar de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social una prestación económica que supla, al menosExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 10 de 29 parcialmente, el salario que éste devengaba y que permitía el sostenimiento de sus familiares. Y, de otro lado, cuando los ingresos

aportados por el causante provenían no de un salario sino de la pensión de vejez o invalidez devengada por éste, sus familiares serán destinatarios de la sustitución pensional, esto es, pasarán a ocupar el lugar del causante como titular de dicha prestación”. En pronunciamiento similar al anterior, la alta Corporación dijo: “Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento3. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” 4 .La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.”5 (…) Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su

muerte. En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”.6 Ahora bien, para el caso que nos ocupa, el extinto Nelson Cárdenas López, al momento de su fallecimiento ostentaba la calidad de Soldado Voluntario, grado que se encuentra consagrado en la Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario y en él se establece quiénes pueden prestar dicho servicio militar voluntario, tal como lo

3 Ver Sentencias T-190/93, T -553/94 y C-389/96. 4 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. 5 Sentencia C080 de 1999. 6 Corte Constitucional C-1176 de 2001Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 11 de 29 consagra el artículo 2º, que dispone: “ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.” El Decreto 2728 de 02 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, en su artículo 8 determinó: “El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un

cabo Segundo Marinero”. Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, que fallecen en servicio activo. Dice así la norma citada: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE.  A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de lasExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 12 de 29 Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en est e Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la

cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” –Subrayas fuera del textoLos apartes de la norma en cita que aparecen subrayados fueron declarados exequibles, mediante sentencia C-101-03 del 11 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño De la norma anteriormente transcrita, se tiene que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, los beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes, tanto los sobrevivientes de los mismos que prestaron doce (12) años de servicio o más, como los sobrevivientes de quienes no cumplieron doce (12) años de servicio. La diferencia radica en el monto de dicha pensión. Sin embargo, como se advierte de la norma precitada, los sujetos pasivos de tales prestaciones son los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que murieron en combate o por acción directa

del enemigo y los grados que pertenecen a estas Jerarquías Militares, los trae el artículo 5º del Decreto 1211 de 1990, modificado por el Decreto 1790 del 2000, que en su artículo 6º enseña:Expediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 13 de 29 “ARTÍCULO 6. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

OFICIALES

1. Ejército

a) Oficiales Generales

1. General

2. Mayor General

3. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente (…) b) SUBOFICIALES

1. Ejército

a) Sargento Mayor de Comando Conjunto; b) Sargento Mayor de Comando; c) Sargento Mayor; d) Sargento Primero; e) Sargento Viceprimero; f) Sargento Segundo; g) Cabo Primero; h) Cabo Segundo;

1. Cabo Tercero.

(…) PARÁGRAFO. Los grados y jerarquía de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se aplicarán también a los Oficiales y Suboficiales del Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada Nacional.”. Como puede apreciarse entonces, se presenta un trato diferencial entre las prestaciones reconocidas para los beneficiarios de los soldados muertos en actos propios del servicio y las previstas para los oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, contempladas las primeras por el Decreto N° 2728 de 1968 y las segundas por el Decreto N° 1211 de 1990, es decir, que los oficiales y suboficiales tienen un régimen especial y sumado a las cesantías dobles, a la compensación por muerte, se tiene una pensión vitalicia, la cual no se encuentra contemplada para el caso de los soldados. Dicho trato diferencial ha sido tema de estudio del Consejo deExpediente Rad.: 05001-33-33-002-2016-00225-01 – Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Página 14 de 29 Estado, que en providencias recientes estableció que, con el fin de proteger el núcleo familiar del soldado que fallece, es viable la aplicación del Decreto N° 1211 de 1990, para efectos de conceder la pensión de sobreviviente, providencias que serán estudiadas de manera específica para el caso concreto del demandante. Acervo probatorio Se relacionan las siguientes pruebas relevantes:  Certificado No. CERT2016-193-16MDN DSG-DAG-AG-12-.12

del 21 de enero de 2016 -Folio 14-  Petición con radicado 115290 del 29 de octubre de 2015Folio 15 a 17-  Registro civil de nacimiento del señor Nelson Cárdenas López -Folio 18-  Copia del registro civil de defunción del señor Nelson Cárdenas López -Folio 19 y 20-  Hoja de Servicios No. 813 -Folio 21-  Informativo Administrativo No. 017 del 19 de octubre de 2000 -Folio 22-  Resolución No. 001108 del 06 de diciembre de 2000 -Folio 23-  Resolución No. 07228 del 21 de diciembre de 2000 -Folio 24-  Declaraciones extra juicio, rendidas el 10 de octubre de 2015 ante Notaría Única del Circulo de Gramalote -Foli