TA ANT - 05001 33 33 002 2016 00511 01-(10-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma susti tuida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió

de base para los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídi co, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: El demandante pretendió incluir, en los factores salariales devengados dentro del año anterior al momento del retiro definitivo: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios bonificación, súplica a la que accedió el Juez de Primera Instancia, con fundamento en la posición jurisprudencial que sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, era posible incluir en el cálculo pensional todos los factores devengados por el trabajador. Esta posición jurisprudencial varió, y los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales, son los dispuestos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y la bonificaciónRadicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2 mensual no están incluidas en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por esta razón, el acto administrativo que niega la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo, no es susceptible de anularse, por estar conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En conclusión, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, se negará las pretensiones de la demanda.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado 05001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Instancia Segunda Providencia 179 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985

Instancia Segunda Providencia 179 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por Ley 62 de 1985). Decisión Revoca sentencia Aprobado en acta 76 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe como aparece a folio 113 a 120): “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 0001405 del 15 de febrero de 2016, mediante la cual se negó el reconocimiento de una reliquidación de pensión de jubilación al demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro definitivo. “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida a VÍCTOR ETIEN GARCÍA ZÚÑIGA, con todos los factores salariales de origen legal que devengó durante el último año de servicios , estos son: ASIGNACIÓN BASICA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE

SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES, y consecuentemente, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada, ajustándolas de acuerdo con la fórmula indicada en la parte motiva de este proveído. “TERCERO: Se AUTORIZA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que realice los descuentos por aportes al demandante por concepto de los factores legales incluidos, en la forma establecida en la parte motiva de este proveído. “CUARTO: ORDENAR la indexación de las sumas debidas, resultantes de la inclusión de nuevos factores salariales, acorde con lo expuesto en la parte motiva.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 “QUINTO: ORDENAR que los valores que resulten a deberse se paguen de manera retroactiva a partir del retiro definitivo del actor., teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva. “SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría del Despacho en la medida de su comprobación. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones de la demanda, valoradas en la estimación razonada de la cuantía. “SEPTIMO: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a esta sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A, según los lineamientos antes expuestos. “OCTAVO: ARCHIVAR el proceso, una vez en firme la presente providencia.

I. ANTECEDENTES.

términos señalados en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A, según los lineamientos antes expuestos. “OCTAVO: ARCHIVAR el proceso, una vez en firme la presente providencia.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda. - Mediante escrito radicado el 11 de mayo de 2016 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), VÍCTOR ETIEN GARCÍA ZÚÑIGA formuló demanda, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del CPACA contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones ( se transcribe textualmente como aparece a folios 1 a 23): “PRINCIPALES: “PRIMERA: Declarar la Nulidad de los siguientes actos administrativos: NULIDAD TOTAL del acto administrativo contenido en la Resolución No. 001405 del 15 de febrero del 2016 por medio de la cual EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo. “CONSECUENCIALES: En consecuencia de la anterior declaración y por restablecimiento del derecho se reconozca y pague los siguientes derechos: “SEGUNDA: Se ordene La RELIQUIDACION de la pensión de jubilación con el

promedio salarial del ultimo año de servicio anterior a la fecha del retiro definitivo, incluyendo todos los factores salariales de origen legal y jurisprudencial devengados en el último año, como la prima de navidad, vacaciones y bonificación en aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988. “TERCERA: El pago de las costas y agencias en derecho.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 2.1. El señor Víctor Etien García Zúñiga laboró como docente durante más de 20 años al servicio de la docencia oficial desde el 15 de marzo de 1971 y hasta el 9 de julio del 2015, fecha en la cual se retiró definitivamente del servicio como docente. 2.2. FOMAG le reconoció pensión vitalicia de jubilación al accionante, mediante resolución del 20 de marzo de 2007 con efectos a partir del 28 de marzo del 2006. 2.3. Mediante resolución del 4 de septiembre de 2014, se reliquidó la pensión de jubilación en cumplimiento de la sentencia emitida por el Juez Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, quien ordenó liquidar la pensión de jubilación con el promedio salarial del último año incluyendo todos los factores salariales.

2.4. El demandante solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicios anterior al retiro (9 de julio del 2014 a 9 de julio del 2015), incluyendo la asignación básica, la bonificación mensual, la prima de navidad, la prima de servicios y prima de vacaciones. 2.5. Mediante resolución del 15 de febrero del 2016, FOMAG negó dicha solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Normas violadas y concepto de violación. - En la demanda se relacionan como violadas las siguientes disposiciones: Constitución política, artículos 1,6,13,53,58 y 121.

Código Sustantivo del Trabajo, articulo 127. Ley 5ta de 1969, articulo 2. Ley 91 de 1989. Ley 6ta de 1945. Decretoley 1042 de 1978, articulo 42. Decreto 1160 de 1947, articulo 6. El accionante aduce, como concepto de violación, que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo al retiro definitivo, para calcular el valor de su mesada pensional.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6

4. La actuación procesal de primera instancia.

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6

4. La actuación procesal de primera instancia.

La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín mediante auto del 13 de mayo de 2016 (fl. 41), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. FOMAG no allegó escrito de contestación a la demanda.

5. La sentencia. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 10 de octubre de 2018 (fls. 113 a 120), accedió a las súplicas de la demanda, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, consideró que (se transcribe textualmente, como aparece a folio 119): “Que al demandante le asiste el derecho, en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1989, a que la prestación pensional que viene percibiendo sea reliquidada teniendo en cuenta para ello, únicamente ‘el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social’, causados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, por lo que habrá de accederse a las pretensiones, e n lo referente a la inclusión adicional de los factores de origen legal devengados, de conformidad con la certificación de factores salariales, aportados.

6. El recurso de apelación. - En término legal, el demandado presentó recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia (fls. 128 a 138 vto.), en el que solicitó revocar la decisión. FOMAG cuestionó la decisión del a quo porque no se ajustó al ordenamiento jurídico de manera integral, toda vez que no es legalmente viable reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante, con base en las normas enunciadas por el a quo.

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. - 7.1.- El demandante, en el término de traslado no presentó alegatos de conclusión. 7.2.- FOMAG, no allegó escrito de alegatos de conclusión al proceso.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 20-21).

El artículo 247 del CPCA regula como exigencias para el recurso de apelación

contra las sentencias, que se presente dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia y que sea sustentado oportunamente. Con base en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del Juez de Segunda Instancia está supeditada a los argumentos que presente el apelante contra la decisión de primera instancia, delimitando con esto, la competencia funcional del Tribunal, de ahí que los aspectos que no fueron planteados en el recurso de apelación, se excluyen del debate. El recurrente tiene el deber o la carga procesal de exponer las razones de inconformidad con la providencia objeto de apelación. En este sentido, ha expresado el Consejo de Estado que “no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora”1. En este caso, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, el demandado propone un listado de normas y en forma abstracta afirma que algunas regulan y otras no, lo relacionado con los factores salariales que devengan los docentes. Si bien no se indica concretamente las razones de oposición a los argumentos que apoyaron la decisión en la primera instancia, el demandado, de manera general, se está oponiendo a la aplicación de las normas que realizó el a quo en

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 29 de junio de 2017.

Expediente: 05001-23-33-000-2013-00297-01(20838).Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8

Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 el caso concreto, y por ello, es posible revisar la sentencia de primera instancia, con base en el marco normativo aplicable al régimen pensional de los docentes públicos, específicamente lo que tiene que ver con los factores qu e debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación.

2. El problema jurídico. - Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación hasta la fecha de su retiro.

3. Marco jurídico aplicable. - 3.1. Marco normativo: El decreto-ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la Ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada Ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de

sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada Ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reco nocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y

aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional. En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definid a como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la Ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 2, reguló que “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente

ley3, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”.

Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

2 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 3 27 de junio del 2003Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la Ley 100. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el Decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Esta misma norma dispuso que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la Ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este

ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 Revisadas las normas aplicables y, especialmente la evolución que al respecto tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 del mismo año, por remisión de la Ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial a tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985. Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CES2-20194, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o

vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los fact ores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen

precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12

4. El caso concreto.

En el expediente está acreditado: - Que el accionante Víctor Etien García Zúñiga nació el 27 de marzo de 1951 (fl.27), por lo cual para la fecha de reconocimiento y pago de la pensión de vejez (20 de marzo de 2007) contaba con 55 años de edad. - Que el demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, tal y como se desprende de la resolución del 20 de marzo de 2007, por medio de la cual se le reconoció la pensión

de jubilación (fls.35-36). Ello, como quiera que en la parte considerativa de la misma se aduce lo manifestado por el actor, en el sentido de indicar que laboró como docente vinculado al municipio de Medellín por 34 años, por lo cual, su régimen pensional es el previsto en la ley 91 de 1989, la cual remite a lo dispuesto en la ley 33 de 1985. - Que, mediante resolución 2639 del 20 de marzo de 2007, se le reconoció a al accionante a partir del 28 de marzo del 2006, una pensión de jubilación, cuyos factores salariales para establecer la base de liquidación se limitó a la asignación básica (fls. 35-36). - Que, mediante resolución 10471 del 4 de septiembre de 2014, se dió cumplimiento a la sentencia del 14 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, la cual ordena reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del año anterior al adquirir el estatus de pensionado: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones (fls. 37-38). - Que, de acuerdo con el certificado de historia laboral se produjo el retiro definitivo del servicio a partir del 9 de julio de 2015 (fls 31-32). - Que, mediante la resolución 001405 del 15 de febrero de 2016, se niega el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación al momento

del retiro del servicio, en virtud del principio de favorabilidad, puesto que la mesada que recibe tiene mayor valor que la mesada que pudiera recibir, efecto de la reliquidación (fls. 92 y 93). - Que, conforme al certificado de salarios, en el año anterior al retiro definitivo, comprendido entre el 9 de julio de 2014 y 9 de julio de 2015, elRadicado 05 001 33 33 002 2016 00511 01 Demandante Víctor Etien García Zúñiga Demandado NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 demandante devengó los