TA ANT - 05001 33 33 002 2016 00805 01-(06-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-002-2016-00805-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN. RÉGIMEN PENSIONA L E INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN PARA PERSONAL DOCENTE.

DECISIÓN REVOCA

PROVIDENCIA 100

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 17 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la liquidación de su

El señor DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la liquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los facto res salariales devengados en el año anterior a la adquisición del derecho.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 15 de octubre de 2015, frente a la petición del 15 de julio de 2015, y la nulidad parcial de la Resolución 6993 del 30 de mayo de 2012.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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Como restablecimiento del derecho , se solicita condenar a la demandada al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 7 de junio de 2011, equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.

Igualmente, se depreca que, del valor reconocido, se descuente lo cancelado por virtud de la Resolución 6993 del 30 de mayo de 2012; asimismo, el reajuste de las

adquisición del estatus jurídico de pensionado.

Igualmente, se depreca que, del valor reconocido, se descuente lo cancelado por virtud de la Resolución 6993 del 30 de mayo de 2012; asimismo, el reajuste de las sumas, el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina, el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y siguientes del CPACA, la indexación de las sumas, el pago de intereses moratorios, y condena en costas a la demandada con base en el artículo 188 del CPACA.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos establecidos por ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

La base de liquidación pensional incluyó únicamente la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al estatus de pensionado.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1º de la Ley 33 de 1985, así como la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Manifiesta que el régimen prestacional de los docentes afiliados a FONPREMAG

como la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Manifiesta que el régimen prestacional de los docentes afiliados a FONPREMAG se establece tomando en cuenta la fecha en la cual el docente fue vinculado alMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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servicio educativo, es decir, si fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 o posterior.

Aduce que en este caso, es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas, entre ellas la Ley 33 de 1985, de la cual transcribe el contenido de su artículo 1º, para seguidamente indicar que esta norma no establece de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, lo cual no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Al respecto, cita sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, radicado 2006 -07509-01 (0112-09), para sostener que con ella se busca efectivizar los derechos y garantías laborales, unificando el reconocimiento de todos los factores salariales como monto pensional.

Defiende que es imprescindible traer a colación el concepto de salario contenido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y plantea que del contenido

todos los factores salariales como monto pensional.

Defiende que es imprescindible traer a colación el concepto de salario contenido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y plantea que del contenido de los actos demandados se encuentra que, para definir el valor de la mesada, la entidad excluyó algunos de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicio.

Concluye que los actos demandados no se ajustan a derecho, pues desconocen el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta para liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, pues los factores salariales enunciados en este Decreto son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional.

Extrae apartes de las sentencias del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2010, radicado 2007 -00146-01 (0465-09), y del 14 de agosto de 2009, radicado 2005-06747, aduciendo que los pronunciamientos del órgano de cierre le dan la razón; por tanto, afir ma que la normatividad que regula la prestación es clara y no admite interpretaciones en contrario para la inclusión y pago de todos los factores salariales devengados.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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1.5. Contestación de la demanda

FONPREMAG se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecen del sustento fáctico y jurídico necesario 1, por cuanto los actos administrativos demandados están revestidos de presunción de legalidad y la parte actora no acredita que incurran en vicios de nulidad.

Señala que no es via ble reajustar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado, pues desde la Ley 6ª de 1945 se han estipulado los aportes que los servidores públicos deben efectuar para el reconocimiento de las prest aciones asistenciales y económicas, aunado a que los factores salariales para pensión quedaron establecidos en el Decreto 1045 de 1978, sin embargo, mediante la Ley 33 de 1985, que es norma posterior, se determinó que el pago mensual de la pensión de jubil ación sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Afirma que dada la calidad de servidores públicos de los docentes y al no estar cobijados por un régimen especial de pensiones, d ebe tomarse en cuenta el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que estableció los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de los aportes,

artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que estableció los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de los aportes, que son los mismos que deben ser tomados para el reconocimiento de la pensión.

Indica que, como parte de las normas posteriores a la Ley 91 de 1989, se encuentra la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, condicionando la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales el educador cotiza; además, el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la citada Ley, determinó que el ingreso base de cotización de los docentes es el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas que lo modifi quen o adicionen, mientras que el Decreto 3752 de 2003, en su artículo 3º, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas, luego de la Ley 812, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual se realizan aportes.

1 Folios 43 a 57.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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Concluye que a partir del Decreto 3752 de 2003, para el reconocimiento de las prestaciones que se causen luego del 23 de diciembre de 2003, los únicos

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Concluye que a partir del Decreto 3752 de 2003, para el reconocimiento de las prestaciones que se causen luego del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores a tener en cuenta son la asignación básica y el sobresueldo.

Por último solicita que, en caso de ser condenada y con base en el principio de sostenibilidad financiera, se determine la actualización a valor presente del pago que debe realizar el docente por los factores sobre los cuales no efectuó cotización.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 17 de julio de 2017 , accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 15 de octubre de 2015, frente a la petición de l 15 de julio de 2015, y la nulidad parcial de la Resolución 6993 del 30 de mayo de 2012.

Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión de jubilación del actor, incluyendo los factores salariales de creación legal certificados, devengados en el último año previo a la adquisición del estatus de pensionado y, consecuentemente, pagar las diferencias que resulten de la reliquidación.

Igualmente, ordenó la deducción de los aportes por concepto de los nuevos factores incluidos, la indexación de las sumas y el pago retroactivo; además, declaró prescritas las mesadas causadas antes del 15 de julio de 2012 y condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones.

prescritas las mesadas causadas antes del 15 de julio de 2012 y condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones.

Como fundame ntos de la decisión, sostuvo que el régimen prestacional del demandante es el establecido antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, ya que se vinculó al Magisterio antes del 26 de julio de 2003, prestando sus servicios por más de 20 años.

Concluyó que su derecho se encuentra amparado por la normatividad constitucional y legal y no puede ser desconocido, cuando en el expediente existen suficientes elementos de juicio para demostrar su causación, máxime cuando en la Resolución que concedió la pensión, se observa que para la liquidación se tuvo en cuentaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

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únicamente la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, a pesar de estar acreditado que el demandante percibía otros conceptos salariales de carácter legal, de manera directa y habitual, como consecuencia de su labor docente, los cuales, al hacer parte del salario, no pueden ser desconocidos al momento de liquidar la pensión de jubilación, concretamente, la prima de navidad.

1.7. Recurso de apelación

La apoderada de la entidad recurre la decisión y pide que la sentencia de primera

pensión de jubilación, concretamente, la prima de navidad.

1.7. Recurso de apelación

La apoderada de la entidad recurre la decisión y pide que la sentencia de primera instancia se revoque; en su defecto, solicita que se dé aplicación al principio procesal de non reformatio in pejus2.

Como fundamentos de disenso, sostiene que la sentencia de primera instancia no se ajusta a derecho p or cuanto no es viable que se reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación y porque no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral.

Indica que es necesario resaltar las normas que regulan lo correspondiente a primas, para lo cual cita el Decreto 451 de 1984, que excluye de su aplicación al personal docente.

Seguidamente refiere que , en materia de régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, se ha establecido un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 715 de 2001, así como en el Decreto 1850 de 2002, el cual contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas a la generalidad de servidores públicos; por ello, alega que las características propias de la actividad docente, justi fican que su régimen salarial y prestacional sea diferente al de los empleados públicos del orden nacional.

Hace énfasis en que el Decreto 1042 de 1978 no aplica al personal docente, lo cual se evidencia de sus artículos 1º, 3º y 104, los cuales transcrib e, para más adelante puntualizar que en fallos jurisprudenciales se ha ratificado la vigencia de la excepción contenida en el mismo, tal como lo hizo la Corte Constitucional en la

adelante puntualizar que en fallos jurisprudenciales se ha ratificado la vigencia de la excepción contenida en el mismo, tal como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C -566 de 1997; así, considera que se está ante cosa juzgada constitucional, de la cual no puede apartarse.

2 Folios 104 a 109.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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Expresa que las primas diferentes a las señaladas en la Ley 6 ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, no son una prestación social sino elementos constitutivos de salario.

Continúa haciendo consideraciones frente al parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para lo cual c ita la sentencia del Consejo de Estado CE -SUJ2 N o 001/16 que concluyó que el artículo 15 de la Ley 91 antes aludida, no crea o extiende a los docentes la prima de servicios creada por el Decreto 1042 de 1978.

Indica que sobre la solicitud de intereses de mora e indexación, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que ellos no pueden aplicarse directamente por la administración pues sólo proceden en cumplimiento de decisiones judiciales; y, finalmente, se pronuncia sobre los alcances de la sentencia T -1066 de 2012, para sostener que la misma no reconoció ni negó la prima de servicios sino que se

administración pues sólo proceden en cumplimiento de decisiones judiciales; y, finalmente, se pronuncia sobre los alcances de la sentencia T -1066 de 2012, para sostener que la misma no reconoció ni negó la prima de servicios sino que se limitó a afirmar que la interpretación dada por el Tribunal Administrativo del Quindío era razonable y motivada.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto notificado por estados del 17 de enero de 2018 y por auto notificado en estados del 13 de junio de 2018 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.8.1. Parte demandante

La apoderada realiza un recuento de las normas que se han proferido con relación al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para los docentes 3, para a continuación reiterar lo dicho en el libelo demandatorio, en el sentido de indicar que el monto pensional debe liquidarse con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3 Folios 126 a 133.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

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Añade que la demandada sometió al actor a un suplicio jurídico para obtener su correcta liquidación, cuando debió reconocerlo directamente, en atención a los cientos de fallos en su contra.

En ese sentido, cita varias providencias tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo del Quindío, concluyendo que ellas son suficiente elemento de juicio para atender las súplicas de la demanda.

1.8.2. Parte demandada

La apoderada sostiene que la normatividad invocada por la parte actora no es aplicable al caso4.

Afirma que como los docente s no están cobijados por el régimen especial de pensiones, la Ley 91 de 1989 debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985; así, plantea que esta última Ley establece los factores que deben tenerse en cuenta para la base de liquidació n de los aportes, que son los mismos que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión.

Más adelante, expone los mismos argumentos plasmados al contestar la demanda, agregando que si bien el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 fue derogado por la Ley 1151 de 2005, esto no se aplica al caso presente porque para el momento en que el actora adquirió el estatus de pensionad o, dicho artículo se encontraba vigente.

derogado por la Ley 1151 de 2005, esto no se aplica al caso presente porque para el momento en que el actora adquirió el estatus de pensionad o, dicho artículo se encontraba vigente.

Finalmente alega que los factores salariales están expresamente delimitados en las normas mencionadas y fuera de ellos no hay posibilidad de realizar el reajuste de la cuantía de la pensión; por tanto, acceder a las pretensiones conllevaría a que la entidad exceda las atribuciones otorgadas por la ley.

1.8.3. Ministerio Público

No presenta concepto.

4 Folios 134 a 136MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

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1.10. Pruebas relevantes

• Derecho de pet ición presentado en nombre del demandante el 15 de julio de 2015, solicitando el reconocimiento y pago de su pensión con el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionad o (folios 19 a

21).

• Resolución 6993 del 30 de mayo de 2012, por la cual se reconoce una pensión de jubilación al actor a partir del 8 de junio de 2011 (folios 22 a 24).

• Certificados de salarios del actor, expedido s por la Secretaría de Educación

jubilación al actor a partir del 8 de junio de 2011 (folios 22 a 24).

• Certificados de salarios del actor, expedido s por la Secretaría de Educación

(folios 25 y 26).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibídem.

2.2. Problema Jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver , como problema jurídico central o de fondo : ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación por servicio docente, reconocida al señor DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA, tomando en cuenta para ello la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional?

Previo a definir lo anterior y como problema jurídico preliminar, deberá determinarse: ¿procede impartir decisión de fondo sobre el particular?MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

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PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado por la entidad demandada , mo dificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas es una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate, así:

• Causa del problema jurídico central o de fondo.

Se circunscribe a un problema hermenéutico, pues habiendo claridad en cuanto a las normas aplicables para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, el problema se reduce al alcance que debe dársele a las mismas, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación, pues la parte actora las interpreta en el sentido de que , conforme a ellas, deben incluirs e todos los factores salariales devengados; por el contrario, FONPREMAG no realiza dicha interpretación y considera que sólo pueden tomarse en cuenta los factores que ya fueron reconocidos por la entidad , entre tanto, el a quo las interpreta para señalar que sólo pueden incluirse aquellos factores salariales de creación legal.

• Causa del problema jurídico preliminar.

tomarse en cuenta los factores que ya fueron reconocidos por la entidad , entre tanto, el a quo las interpreta para señalar que sólo pueden incluirse aquellos factores salariales de creación legal.

• Causa del problema jurídico preliminar.

Se identifica una diferente relevancia fáctica, por cuanto debe determinarse si la circunstancia de que la entidad demandada no haya sustentado en debida forma su recurso de apelación, es un hecho jurídicamente relevante por virtud del cual no es posible que el ad quem resuelva de fondo el asunto, o si, por el contrario, no es un hech o de relevancia jurídica, como se deduce que no lo es para el a quo y las partes de acuerdo con sus pronunciamientos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

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2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBLpensional.

Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula lo concerniente a las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto la s Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979 , se abstuvieron de consagrar un

establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto la s Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979 , se abstuvieron de consagrar un régimen especial en ma teria pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho6.

En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 se encargó de ratificar como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales7. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen aplicable de forma general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis realizado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-018, corresponde definir c uáles son las no rmas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez al personal docente afiliado a FONPREMAG, lo cual estará d eterminado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo.

5 En adelante FONPREMAG.

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04). 7 Al respecto:

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá D. C., 23 de febrero de

2006. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B . C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ . Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04).

8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CES2 -2019. Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: DELFÍN ANTONIO OSPINA CARMONA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 002 2016 00805 01

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En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL01 de 2005 dispone:

"PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003"

A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados a FONPREMAG, cuya vinculación se haya producido antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 20039, y otro es el aplicable para quienes se hayan vinculado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Del régimen pensional aplicable, dependerá el IBL de la pensi ón, como pasa a explicarse de manera separada.

• Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

explicarse de manera separada.

• Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló sus competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su art ículo 1°, en el que se indica:

“ARTÍCULO 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculado s por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero