TA ANT - 05001-33-33-002-2017-00612-01.-(28-03-2022)

PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS – La ley establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – La regulación general de la sanción por mora para los empleados públicos es igualmente aplicable a los docentes - En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas / CONTABILIZACIÓN DE TÉRMINOS - Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento / CÁLCULO DEL SALARIO BASETratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público – En el caso de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo / SANCIÓN MORATORIA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala está de acuerdo con la A quo, en cuanto a que la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala está de acuerdo con la A quo, en cuanto a que la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, pero encuentra necesario modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia, para precisar que los extremos de la mora se comprenden entre el 27 abril de 2016 hasta 14 julio de 2016, los cuales deben ser reconocidos conforme al salario diario percibido en el momento en que se causó la mora, año 2016. En los demás aspectos se confirmará por las razones expuestas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

2-14

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2.022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO– 077 -AP.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO EN TIEMPO DE CESANTÍAS. Procedencia en el caso de docentes oficiales. Contabilización de los plazos para pagar la prestación conforme la sentencia de Unificación de 012-S2, julio de 2018. MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, el veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora SANDRA MILENA DUQUE, obrando por medio de apoderada debidamente constituida, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

3-14 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 6 de diciembre de 2.016 por medio del cual la entidad demandada, decidió negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías parciales de la parte actora, ante petición que hiciera el 06 de septiembre de 2.016. Que como como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2.006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, en el pago de las cesantías. Que las sumas sean debidamente indexadas desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia y se ordene dar cumplimiento al fallo, tal como lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó

competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual, la parte demandante solicitó mediante derecho de petición radicado el 11 de septiembre de 2.015 a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

4-14 Por medio de la Resolución N°2016060005821 del 5 de abril de 2.016, le reconocieron las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el 27 de julio de 2.016, por intermedio de entidad bancaria. Que elevó petición el 6 de septiembre de 2.016 a la entidad demandada, sin haber recibido respuesta a la fecha de presentación de la demanda, con lo cual se configuró un acto administrativo ficto, que negó el reconocimiento de la prestación reclamada. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de 30 de octubre de 2.017 y fue notificada a la demandada en su oportunidad legal, quien contestó la demanda el 15 de febrero de 2.018, oponiéndose a cada una de las

pretensiones, proponiendo las excepciones que denominó: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, excepción genérica o innominada y buena fe y solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de Fonpremag. Mediante auto del 25 de mayo de 2.018 se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 21 de agosto de 2.018 en ella se dispuso no resolver excepciones previas, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión dentro de la misma audiencia y se dictó el sentido del fallo accediendo a las pretensiones de la demanda. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Segundo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 21 de agosto de 2.018, accedió a las suplicas de la demanda, considerando que en el trámite del reconocimiento de las cesantías del demandante se desconocieron los términos establecidos en la Ley 1071 de 2.006, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

5-14 Que el máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, profirió la

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

5-14 Que el máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, profirió la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2019, de la Sección Segunda, con fundamento en la cual el A Quo manifiesta que los docentes oficiales, son servidores públicos y que por tanto se les aplica la ley 244 de 1995 y sus decretos reglamentarios en cuanto a la sanción por mora. Que estaba acreditado que la parte actora solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 14 de enero de 2.016; que le fueron reconocidas por acto del 5 de abril de 2.016 y puestas a disposición de la demandante desde el 15 de julio de 2.016 y que solicitó el pago de sanción por mora en la cancelación de las cesantías parciales reconocidas. Que el pago debió efectuarse a más tardar el día 26 de abril de 2.016 y que al haberse efectuado por fuera de este plazo, la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del demandante desde el 27 de abril 2.016 y hasta el 14 de julio de 2.016, fecha anterior al pago. Concluye que los días de mora fueron 80. Finalmente, ordenó darle cumplimiento a la Sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, sin que haya lugar a indexar y decidió condenar en costas a la parte demandada. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada, manifestando que la sanción señalada en la Ley 1071

decidió condenar en costas a la parte demandada. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada, manifestando que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2.006, (por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1.995), solo procede respecto de los plazos para el trámite de las prestaciones económicas. Que la Fiduprevisora procede con los pagos prestacionales luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaría de educación, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual no puede endilgarse negligencia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

6-14 Que la Ley 91 de 1.989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2.005 y el Decreto N° 2831 de 2.005, son normas especiales y consagran un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual determinan claramente las etapas, términos y demás formalidades para ese efecto. Que en el Decreto 2831 de 2.005, la sanción por mora en el pago de las cesantías es inexistente y no se puede pretender hacer extensiva la sanción

etapas, términos y demás formalidades para ese efecto. Que en el Decreto 2831 de 2.005, la sanción por mora en el pago de las cesantías es inexistente y no se puede pretender hacer extensiva la sanción consagrada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2.006, toda vez que las normas que proscriben sanciones son de interpretación restrictiva y que se proscribe cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o deductiva. Citó varios fallos de tutela del Consejo de Estado, en los cuales se ha negado el derecho invocado a los docentes. Que toda vez que las normas mencionadas no consagran ni tipifican la sanción por mora en el pago de las cesantías, lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2.006 no puede aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo pretende la parte actora. Que el Ministerio de Educación Nacional no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, y que, por tanto, no está legitimado para ser parte del proceso por pasiva, añadiendo que el acto demandado no fue emitido por la entidad. Finalmente, solicitó se revoque la sentencia proferida por la primera instancia y se exonere de cualquier responsabilidad a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en esta oportunidad no presentaron alegatos de conclusión.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

7-14 La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa conceptuó en este caso, manifestando que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria y que tal razonamiento se debe aplicar en este caso, para efectos de determinar los días de salariales a los cuales tiene derecho por mora en el pago de sus cesantías. Que está probado que, entre el momento de la reclamación y la expedición del acto administrativo, transcurrieron mas de 70 días hábiles, superando el tiempo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2.006. Por lo anterior, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, la Sala deberá resolver si a los docentes les asiste derecho a ser beneficiarios del reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006. Para ello, se realizará un análisis normativo sobre el tema. La Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan

otras disposiciones, señala en su artículo 1° el cual fue subrogado por el artículo 4° la Ley 1071 de 2006 los términos con que cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías, bien sea definitivas o parciales en los siguientes términos: “Artículo 4º. Términos . Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01. 8-14 días hábiles siguientes al recibo de la solitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes”.

Por su parte, el artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 5º. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual

cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 5º. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Se advierte que la Ley 91 de 1989, modificada por el Decreto 2831 de 2005, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en forma especial reguló lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no contempló la nombrada figura de la sanción por mora, lo que en principio ha generado controversias y posiciones encontradas al respecto, sin embargo, esta Sala de Decisión ha adoptado una posición frente al tema, en este sentido ha expresado1: “No obstante existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se

respecto, sin embargo, esta Sala de Decisión ha adoptado una posición frente al tema, en este sentido ha expresado1: “No obstante existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de esta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria

1 Sentencia del 1° de diciembre de 2014, Expediente 009-2012-00151-01 Ponencia del Dr. Álvaro Cruz

Riaño.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

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RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01. 9-14 para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. (…) De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el

carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, habrá de preferirse esta y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas”.2

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación jurisprudencial, de 18 de julio de 20183, en la que de manera general ratificó lo dicho por la Corte Constitucional, pero agrega que se debe inaplicar el Decreto 2831 de 2.005, así lo expresó la Corporación:

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 4 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 5 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales ; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales

2 Posición que se reafirma con lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 3 Sentencia de unificación por Importancia jurídica. SUJ-012-S2, 18 de julio de 2018, Expediente: 7300123-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015, Dte: Jorge Luis Ospina Cardona, Medio de control:

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 5 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su

cancelación.».MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01. 10-14 propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía , que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de

no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar), En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria por no pago de las cesantías a los docentes del sector oficial: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y

una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

6 Artículos 68 y 69 CPACA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

11-14 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” De acuerdo con la jurisprudencia anotada se concluye que la indemnización o sanción por mora en el pago parcial o definitivo de cesantías, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se aplica al personal docente cuya liquidación y pago de prestaciones está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, posición que ha sido la aplicada por esta Sala, la cual ha sostenido que los docentes pese a su especial regulación, hacen parte integrante de la categoría estatal de empleados públicos, y por tanto le son aplicables las normas citadas en precedencia. Ahora, sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya citada, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En este sentido indicó:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORI

A

PETICIÓN SIN

RESPUESTA No aplica

señalada prestación social. En este sentido indicó:

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORI

A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del

avisoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: SANDRA MILENA DUQUE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

12-14

CASO CONCRETO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-002-2017-00612-01.

12-14 CASO CONCRETO Se procede a revisar el caso concreto a la luz de las normas y jurisprudencia citadas. Del material probatorio allegado en el expediente se desprende: Que la señora Sandra Milena Duque, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 14 de enero de 2.016 (fl. 19). Que la entidad mediante Resolución N°2016060005821 del 5 de abril de 2.016, accedió al reconocimiento de sus cesantías parciales (fls. 19-22). Que las cesantías reconocidas fueron puestas a disposición del banco desde el 15 de julio de 2.016 y retiradas por la actora el 27 de julio de 2.016, tal como consta en certificado de la Fiduprevisora (fl. 22). Que mediante petición radicada el 6 de septiembre de 2.016 (fls. 13-15), solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías ante la dem