TA ANT - 05001 33 33 002 2018 00035 01-(04-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Al ajustarse la actuación administrativa a las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, al no existir en este caso razones suficientes para apartarse del precedente vertical que vincula a esta Sala, se confirmará el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda.Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01

Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 184 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 76 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe textualmente, como aparece a folio 118 vto.): “PRIMERO: DECLARA PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, conforme a lo indicado en precedencia. “SEGUNDO: NIEGA las pretensiones de la demanda. “TERCERO: CONDENA en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por

la secretaría del despacho en la medida de su comprobación. “Una vez en firme esta providencia, este Despacho fijará el monto de las agencias en derecho, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad, duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado vencedor y la cuantía de las pretensiones. “CUARTO: ORDENA el archivo del expediente, una vez en firme esta providencia, previas las anotaciones respectivas”Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 31 de enero de 2018 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), JUAN GUILLERMO TABARES RESTREPO formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones. 1.1. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en i) la resolución 201600003944, de 30 de agosto de 2016, en cuanto le reconoció la

pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionado y ii) de la resolución 201700004252, de 15 de septiembre de 2015, por medio de la cual la entidad reliquidó la pensión de jubilación a favor del demandante, pero sin incluir la totalidad de los factores devengados en el año anterior al status pensional. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer a favor del demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al estatus de pensionado. 1.3. Por último, lo pretendido es que se ordene dar cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 2.1. El demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial, y cumplió con los requisitos de ley para la obtención del estatus de pensionado, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación.

2.2. Se afirmó que el docente, al momento en que se realizó la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, entre estos, asignación adicional coordinador, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio y prima de vida cara. 2.3.- Mediante resolución 201700004252, de 15 de septiembre de 2017, la entidad reconoció la reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos factores salariales, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la fecha del estatus de pensionado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, las leyes 6 de 1945, 24 de 1947, 4 de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988, 60 de 1993, 115 de 1994, 812 de 2003 y 1151 de 2007. Así como los decretos 1743 de 1966, 1848 de 1969, 224 de 1972, 2277 de 1979. El demandante aduce, como concepto de violación, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, a lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores

salariales devengados durante el último año de servicios al momento de adquirir el estatus de pensionado, para calcular el valor de su mesada pensional.

4. La actuación procesal de primera instancia. 4.1.- La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Medellín (fl. 25), quien, en providencia de 8 de febrero de 2018 la inadmitió para que se enunciara con precisión el concepto de violación (fl. 26).

La parte actora, en memorial visible a folio 27, subsanó la demanda, por lo que fue admitida mediante auto de 2 de marzo de 2018 (fl. 29), providencia que se notificóRadicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. La parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda y propuso excepciones (fl. 17). El 13 de julio de 2018, se dio traslado a las excepciones propuestas por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fl. 65), oportunidad en la cual la parte actora guardó silencio. El 26 de febrero de 2019, se celebró la audiencia inicial, en la cual no hubo necesidad de sanear el proceso, se resolvieron las excepciones formuladas, luego de lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas y se corrió traslado

para alegar de conclusión (fl. 79 a 84). 4.2.- FOMAG, en su escrito de contestación a la demanda (fls. 17 a 58), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de fundamentación fáctica y jurídica para su prosperidad, por lo que consideró que la entidad debe ser absuelta y condenar en costas a la parte demandante. Enseguida, con relación a los hechos, adujo que se atiene a lo que de ellos se acredite en el proceso. La entidad consideró que los actos administrativos demandados se encuentran cobijados por la presunción de legalidad y, en su sentir, la parte accionante no acreditó, siquiera sumariamente, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Enseguida propuso las excepciones que denominó: i) “inexistencia de la obligación”, ii) “cobro de lo no debido”, iii) “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y iv) “compensación”.

5. La sentencia.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia de 22 de agosto de 2019 (fls. 115 a 118), negó las súplicas de la demanda, luego deRadicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo

Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 hacer un recuento normativo y jurisprudencial, así como lo probado en el caso concreto. Enseguida, concluyó que el régimen aplicable al demandante era el contenido en la ley 33 de 1985 y los factores para tener en cuenta para el IBL eran los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, respecto de los cuales, dijo, “la parte demandante no prueba que se hubiera omitido alguno de los devengados en la liquidación de la pensión” (fl. 118). Por lo anterior, señaló que el demandante no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no efectuaron aportes al sistema y no están previstos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 126 a 129) en virtud del cual solicitó revocar la sentencia y, en consecuencia, pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda, que se condene a la entidad a reconocer y pagar la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus de pensionado y que se ordene incluir en la nómina de pensionados la cuantía reajustada e indexada.

El accionante, en su escrito, afirmó que la decisión del Juzgado se basa en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, decisión que, dijo, resulta inconstitucional, toda vez que vulnera no solamente derechos constitucionales sino también derechos fundamentales de aquellos docentes oficiales que tenían la expectativa legitima de que en sus pensiones fueran incluidos todos los factores salariales que devengaba en virtud de su vínculo laboral con el Estado. Añadió que la sentencia de unificación en vez de asegurar la efectividad de los derechos de los docentes vinculados antes de la ley 812 de 2003 los cercena “cuando desconoce su propia jurisprudencia y con su decisión afecta derechos fundamentales y constitucionales aquellos, tales como: el debido proceso, laRadicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica, la confianza legítima, los principios de in dubio pro operario y de progresividad” (fl. 40 vto.). Asimismo, indicó que esta decisión es arbitraria, toda vez que lesiona el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, en virtud del cual, dijo, “todo cambio que se suscite con relación a los derechos de los trabajadores deberá mejorar sus condiciones laborales y no por el contrario cercenarlas: con mayor razón las decisiones de los jueces deben atender a este principio cuando crean

precedentes jurisprudenciales en sus sentencias de unificación (fl. 41). Por último, afirmó que al haberse presentado la demanda y al haber sido admitida el “8 de octubre de 2018” (sic) (fl. 128) la jurisprudencia que se debe aplicar es la que se encontraba vigente al momento de la admisión.

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia.

Dentro de la oportunidad, la parte demandante, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 23 y 24).

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para

Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley. Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de

1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional.Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea

posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley 2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100. El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”

Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el d ecreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “ en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales. Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985.Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

11 Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812

de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4. Análisis del recurso. - En el proceso está probado que JUAN GUILLERMO TABARES RESTREPO ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, tal como fue señalado en el escrito de demanda y en la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión, por lo que el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación.

reconoció la pensión, por lo que el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 la ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. - Mediante la resolución 201600003944, de 30 de agosto de 2016, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (fls. 2 y 3), expedida por el secretario de educación y cultura del municipio de Bello, se resolvió reconocer una pensión vitalicia de jubilación a favor de JUAN GUILLERMO TABARES RESTREPO a partir de 4 de abril de 2016 (fl. 2 a 4). En la mencionada resolución, se indicó que JUAN GUILLERMO TABARES RESTREPO laboraba como docente nacional, por lo que, mediante petición radicada, previo cumplimiento de los requisitos formales de ley, bajo el número 2016-PENS-322092,

de 11 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pues el estatus lo adquirió el 4 de abril de 2016 (fl. 3). Así mismo, se indicó que los factores para tener en cuenta en la liquidación eran la asignación básica, sobresueldo coordinador (20%) y la prima de vacaciones (fl. 2 vto.), los cuales fueron certificados por la entidad, por lo que el valor de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación ascendía a la suma de $2.734.637, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio de la fecha en que cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad. Por último, se citaron como disposiciones aplicables, entre otras, las leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1989, 91 de 1989, 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1437 de 2011 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 3752 de 2003 y 1075 de 2015. - Que el 6 de junio de 2017, la parte actora solicitó el ajuste a su pensión, con radicado 2017-1022937 (fl. 73 y 74). - La entidad demandada, mediante resolución 201700004252, de 15 de septiembre de 2017, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de un ajuste a pensión vitalicia de jubilación”, reconoció al demandante un ajuste a la pensión vitalicia de jubilación por el

valor mensual de $2.737.814, a partir de 5 de abril de 2016, como docente de vinculación nacional (fl. 6 y 7). - Que la Secretaría de Educación del municipio de Bello certificó que el demandante, entre 2015 y 2016, devengó, además del salario básico, asignaciónRadicado 05001 33 33 002 2018 00035 01 Demandante Juan Guillermo Tabares Restrepo Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 adicional coordinador 20%, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima de vida cara (fl. 14 y 15 y 88 a 90). El demandante pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado, súplica que negó el Juez de Primera Instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes

citada, los únicos factores que se incl